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中华人民共和国民族区域自治的自治立法权：法律与现实
介绍：
民族政策是各州亟待解决的问题。中华人民共和国也不例外。中国有56个民族。汉族人口占位多数，其他55个民族在1950-1987期间认定完毕。全国有13亿人口，其中汉族占91.59％，其余8.41％属于少数民族.3少数民族人数比较少。但是，它们占据了中国自然资源和矿产资源所在地区的近60％.4少数民族居住在地理和政治安全对国家至关重要的地区。一些少数民族也有亲属关系5，其群体位于中国的邻国.6大多数汉族和少数民族之间的关系长期以来一直是中国历史上每一个政府以及目前中国政府的关切。
民族区域自治（REA）是中华人民共和国促进少数民族自治的主张的法定安排。 REA法规定：“REA是在统一的国家领导下，少数民族居住在集中社区的地区实行区域自治，并建立自治政府行使自治权的机构。”8 LREA声称它充分尊重和保障少数民族管理其内部事务的权利，并坚持中国所有民族的平等，团结和共同富裕的原则。[9] LREA还规定了相当多的政治，经济和文化少数民族自治权.10根据REA，中国已经建立了5个自治区，30个自治州和120个自治县。11许多自治条例，单独条例，替代和补充条例和规则已经制定，将LREA纳入地方立法。对于大多数汉族和少数民族来说，REA似乎是一个很好的安排，因为REA有意保证平等并纠正对少数民族的数字劣势或历史歧视。预计在REA下，少数民族的努力，特别是与汉族的友好关系，将有助于国家的社会主义建设和共同繁荣。
为规范REA，中华人民共和国宪法，“立法法”13和LREA分别为自治区的地方人民代表大会（LPC）和地方人民政府（LPG）提供全面的立法和行政自治权力。 自治立法权的划分和实施是REA的首要问题。自治立法权既是REA的关键内容，并评估在多大程度上在中国少数民族享有自治权的指标。 作为自治立法理论上的权力拥有者也很重要，LPC是地方一级的国家权力机构，LPG应作为LPC的执行机构.14自治立法权的划分和实施涉及两个重要问题：（1） 自治立法权的范围是什么？ （2）自主立法权力是如何运用的？
本文拟对解决这些问题，以确定LREA及其实际执行是否已经履行了尊重和保障在管理他们的内部事务中国的少数民族的权利的目的。
该论文由两部分组成。 第一部分介绍和研究法律和现实中自治立法权的划分。 它还研究了自治立法权的划界问题。 第二部分分析了自治立法过程中的两种操纵：一是中共的干涉，二是征得全国人大常委会或全省人大常务委员会事先同意。 在每个部分中，还将给出解释法律与实施之间差距的原因。
2. REA中的2个自主立法权
2.1立法权如何划分？
2.1.1划定自治立法权的原则
REA要求划定自治立法权。 划界是基于辅助原则，根据这一原则，国家结构层级中的最小或最小单位负责可由其管理的任务和事务，而较高的政治单位只有在较小单位无法生产时才会采取行动 可行的结果。 这一原则也意味着更高的单位有责任保护和支持较小的单位（Cole and West 2000，p。46）。
乌兰夫的观点，关于所有民族人民的问题和利益包括国防，对外关系，食品，铁路，海关，银行，邮政和大型国有企业;地方和特殊的自治问题和利益包括自治机关的管理，地方财政，地方工农业，畜牧业，地方建设，地方公安部队，地方立法和民族语言的使用（乌兰夫1997a，第264-265页） 。当文革（1966-1976）后，乌兰夫恢复了职位，并承担了创建国立劳动关系的任务时，他强调自治地方应当在立法，行政，司法，公安，行政布局等地方方面拥有足够的自主权力，人口，人事，财政，经济，教育，科技，文化，卫生，民族语言，文字和民族形式，但中央保留了对地方“重大错误决策和行为”的控制和纠正力量（乌兰夫1997b，pp 448-449）。乌兰夫还声称，中国自治地方的自治权力不会低于联邦制国家的自治权力（乌兰夫1997b，第449页）。乌兰夫划定自治权的思想既适用于自治立法，也适用于行政管理。 他的想法部分地反映在LREA关于自治立法权划界的问题上。
2.1.2法律中的自主立法权限划分
宪法规定了当地正常的立法权和自治立法权16
“立法法”17规定了全国人民代表大会与立法委及其常设委员会之间立法权的普遍划定.18该法第63条规定：根据司法管辖的具体情况和实际需要，省级人民代表大会和重大城市及其常委会可以制定地方性法规，但不得违反宪法，国家法律和行政法规的规定。
根据该法，立法机构可以制定与宪法，国家法律和行政法规不相抵触的地方性法规。 五个自治区的劳动和社会保障部及其常委会因此有资格制定正常的地方法规。
“立法法”和“中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法19”（以下简称“组织法”）也规定，省级政协及其常委会制定的地方性法规不需人大常委会批准，但应同时记录在案 人大常委会和国务院制定的;地方立法机关及其主要直辖市常务委员会制定的20个地方性法规，需经省级地方政府常务委员会批准，并记入人大常委会和国务院.21
LREA还规定，省级自治条例和单行条例应当在生效之前提交人大常委会批准;县，县/自治条例和单行条例应当在省级人民代表大会常务委员会生效前报请批准，并报全国人大常委会和国务院备案.22
因此，自治区通过以下两个渠道行使立法权：
第一渠道：自治区劳动和社会保障部及其常委会享有“立法法”规定的正常立法权。自治区通过该渠道制定的地方性法规不需要人大常委会的批准，而只需在人大常委会和国务院备案
第二渠道：自治区，地市县/旗的LPC也享有立法法和LREA规定的特殊的自主立法权，因此可以制定自治条例和单行条例。通过该渠道制定的法规需要得到人大常委会或省级政治委员会常务委员会的批准。
在几个重要方面，自治立法权与当地正常立法权不同。 首先，制定正常的地方立法的出发点是要符合当地的具体情况和实际需要; 而制定自治立法则是为了体现该地区民族的政治，经济和文化特征。其次，自治条例或单独条例可能会改变法律或行政法规的规定，前提是任何此类变更不得违反其基本原则，且不违反宪法或LREA的任何规定以及任何其他法律的规定或专门处理民族自治地方事项的行政法规;而地方法规不应该与宪法，国家法律和行政法规相冲突，它们通常旨在补充更高的法律或法规.25第三，省级法定机构及其常务委员会通过的正常地方立法不需要人大常委会的批准，但是市级LPCs及其常设委员会通过的正常的地方立法需要得到省LPC常务委员会的批准。所有自治立法需要高级人民代表大会常务委员会的批准，无论是人大常委会还是省级LPC常务委员会。
关于人大常委会或劳委会常务委员会批准自主立法的标准，这里将探讨两种方法的有效性测试和合理性测试。有效性检验和合理性检验是在监督或批准某些法律行为时通常采用的两种方法。有效性测试可以被定义为测试某些规则或行为是否违反任何法律，法规或规则。合理性测试可以定义为测试某些规则或行为是否必要或适当。在中国法律中，有效性检验和合理性检验在行政诉讼中经常使用。在行政诉讼中，原则上只有具体的行政行为由人民法院审查.27行政诉讼法在审查行政行为时规定了有效性测试：（1）证据是否具有决定性;（2）是否（3）法律程序是否得到遵守，（4）该行为是否是超越权力的结果，（5）该行为是否是滥用权力的结果，（6）被告是否未履行或拖延履行法定职责，或者（7）行政处罚是否明显不公平.28上述所有行政诉讼案件的有效性测试都注重依法行事的合法性符合具体法律，法规或规则的标准。行政机关通常会对其自身或其下级机关的行政行为进行合理性检验。合理性检验注重行为的恰当性，从而规范行政机关的自由裁量权。
LREA和立法法规定，人大常委会或更高的LPC常务委员会批准自治立法时，应审查自治立法是否与宪法，法律或行政法规的基本原则，LREA或任何其他法律相冲突 或专门针对民族自治地方的规定。 这是一个有效性测试，意味着自主立法不违背上述法律或规则时，应予以批准。 这个有效性测试也意味着现行立法体系允许自主LPCs在自主立法中的自由裁量权。 因此，人大常委会或者上级党委常委批准自治法时，不得使用理性考试。 这也是立法中民族自治的体现。
关于自治立法权的范围，一些作者声称自治立法机关享有两种立法权（Wang and Tian 2004，p。9）：
（1）原创自治立法权（元创立法权） - 在国家法律，行政法规没有明确规定的情况下，自治立法机关可以制定自治条例（自治条例）29和单行条例（丹星条例）30 当地的民族政治，经济和文化特征。 这实质上是一种填补空隙的力量。
（2）自主立法权（bipongong lifa quan） - 国家法律，行政法规有不符合当地民族特点或需要的规定，自治立法机关可以制定备案制度（盘桐指导），补充条例（布guiding指导 ）根据州法律或行政法规中的法律原则.31这些替代性法规或补充自治LPC制定的法规通常采取单一法规的形式。
这两种独立的立法权基本上都是由宪法第116条，对LREA第19条与立法法第66条规定,中国的自治机关32也享有另一种由特定法律授权的替代立法权。 例如，“刑法”，33“民法通则”34和“民事诉讼法”35授权自治的法定代表人制定替代性法规.36“领养法”37和“婚姻法”38授权自治区法院及其常设委员会制定替代或补充法规。39林业法40授权自治 机构作出替代或补充规定或规则
2.1.3现实中的自主立法权划界
中国的法律制度原则上规定了自治立法权划分的规定。 这些一般规定具有扩大地方自治LPCs立法权的潜力。 由于这些规定含糊不清，这些规定也会妨碍自治立法权。
这个悖论在湖南省就很明显。 湖南是连接中国中西部的省份。 湖南有一个自治州和七个自治县,湘西土家嘴苗族自治州是湖南省唯一的自治州。它成立于1952年8月1日。一个关于湘西州自治立法权的案例研究表明，在上级机关不支持地方自治立法的时候，或者完全否决这些提案或者拒绝对这些法案采取行动.43例如，湘西州制定了“林业工作条例”（绿化苗栗），并提交省级批准。上级机关驳回了这一提议，表示已经有了更高的法律，没有必要在下一级制定新的法规。另一个例子是，当县府承诺通过研究制定一个单独的规则时，上级机关说服该县不要追求这个规定的通过（Gao and Xiang 2005，pp.167-168）。这导致了湘西县立法会工作委员会主任声称，自治区法院只有“立法部门的立法权”提出立法建议，另一个立法权由上级审批机关Xiang 2005，p。167）。在上述情况下，湘西州没有发现自治立法的积极性。更高的审批机关在湘西案中拒绝提案或拒绝采取法案，实际上降低了自治立法权甚至低于正常的地方立法权。省级政协委员会及其常设委员会制定的地方性法规不需要人大常委会的批准，但自治区政府的自治立法需要高级政治委员会常务委员会的批准。在湘西案中，上级审批机关不服从立法法，表明该批准是有效性测试，而不是合理性测试。地方自治条例不违背宪法，LREA和其他法律法规中专门针对自治地方的规定，应予以批准。湖南的另一个例子表明，省级机关通过帮助和指导REA提出的立法积极干预地方自治立法。 例如，2001年11月，湖南LPC在荆州苗族侗族自治县召开了省级民族立法工作会议。 在本次座谈会上，湖南省政协和石油气委员会44制定了详细的计划，帮助和指导几个自治县立法制定旅游资源管理，林业管理和其他地方性问题的若干独特规定.45
2.2自主立法权的结果
“立法法”第64条规定，地方立法权包括：
（一）根据管辖权的实际情况，为执行国家法律或行政法规需要制定地方性法规的事项;
（2）地方性质的事项，并要求颁布当地法令; （三）国家未制定国家法律，行政法规的其他事项。
没有具体的问题被划定为地方立法。
“立法法”和LREA使用模糊的术语来描述根据当地的民族政治，经济和文化特征采用的自主立法权力.46自治条例和单行条例同样模糊。这些规定可以分为以下几组：
（1）旨在将LREA纳入当地法规的自治条例。
县和县只有自治条例。没有自治区制定了自治条例。自治区自治条例的缺失，可以归咎于人大常委会对规定的批准和自治区延迟提交条例的犹豫。自治区与人大常委会之间以及五个自治区之间的通讯难以观察。
正常情况下，自治条例与LREA：47有相同的立法结构，其中有类似的章节，每章分成几节，末尾附录。自治条例通常涉及LREA提供的每个方面。但是，这些自治条例并没有充分反映当地的民族特点，因此不能真正授权自治机关贯彻自治精神。一些作者将这一现象归因于宪法规则，即任何法律都不应与宪法发生冲突，并声称地方自治立法必须严重依赖更高的法律和法规。因此自治法的民族特色很少（官2000年第58页）。
(2）大多数自治条例都是有关强制/民族教育的原始单一规定，语言使用，自然资源管理，财政或预算管理，文化遗产和环境保护，计划生育等。 独特的规定脱离了自主的立法权，并须经省级LPCs常设委员会批准
（3）自治县，地区和使用自治立法权的地区制定的补充条例和补充条例
3操纵立法程序
3.1“地方立法程序立法法”的规定
“立法法”第2章第2,3和5节（全国人大和人大常委会的立法程序）的组织法规定了自治条例和单独条例的立法程序.57图3是正式的自治立法程序。
依法自治的中华人民共和国主席团，中华人民共和国常务委员会及其专门委员会，液化石油气，十余名县级以上政治协商会议或者五个以上乡镇政协代表可以自行提出立法建议。这些建议将由LPC主席团提交立法议程。在LPC年会上，提案人应该解释提案。然后，副组，专门委员会和法律委员会将审查提案并提出意见。委员会还
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