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对在武装冲突中破坏不可移动的文化财产的罪犯的审判
隆德大学法学院 西蒙·安德森
小结
本篇论文的目的在于检验：在国际刑法指控对文化财产的破坏行为为战争犯罪的法律基础之上，在武装冲突中，文化财产是否受到了国际法的“充足保护”？我研究了自1954年《海牙公约》生效之后，相关国际公约的产生。
1954年海牙公约引入了法律术语“文化财产”并认为“无论什么样的文化财产，也无论其属于谁，对文化财产的破坏等同于对全人类文化遗产的破坏”。这为之后的国际公约设立了基调，例如其中最重要的1999年的海牙公约第二议定书。议定书弥补了公约的主要缺点，并且在公约和国际刑法之间构建了法律桥梁。
我继续研究国际前南斯拉夫国际刑事法庭和国际刑事法院的主要案例。在研究前南斯拉法法庭的Jokic案与Strugar案，我发现法庭在检控显著破坏克罗地亚地区的杜布罗夫尼克方面，只尽了一些很微小的努力。文化财产在这个案子里只占了很小一部分，并且法庭没有抓住这次在法律领域发展法理学的机会。而我同样发现，条约的法律效力以及这些案子对于法律的至关重要的的发展，引导国际刑事法院指控破坏文化财产的行为。
在研读国际刑事法院2016年9月27日马赫迪案时，我认为这证明了“充足保护”已经存在。主要原因在于这个案子所通过的标准，使国际刑事法院的检控成为可能，并且使国际刑事法院建立了清晰的刑事责任基础。这在法律领域的理清是一个重要的观点。
然而，我发现尽管现在“充足保护”可以说是存在，但如果一个缔约国退出罗马刑事法院规约，它将会在一个危险的地位并且将成为模糊的补充内容。从现有的事实，我仍旧看见了很多可能性与猜想，我认为在保护文化财产、检举破坏文化财产的行为上的发展始终是在取得进步的。
前言
奥西曼达斯
我遇见一个来自远古之国的旅人
他声称：#39;有两只无躯干的石制巨腿
伫立沙漠。邻近的沙堆里，
躺着一个半沉没，支离破碎的面孔，眉头紧锁，
嘴唇起皱，但依然挂着统领八方的冷峻笑容，
表明它的雕塑者谙悉这类神韵，
才使凿刻在这些没有生命物体上的表情，
比仿造它们的手，滋养它们的心活得长久。
底座上有铭言浮现 –
“我，奥西曼提斯，王中之王：
我的辉煌业绩，即使是上天，也会深感绝望！”
附近除遗址外，一无所有。在这庞大的
残骸四周，无边，荒蛮
和寂寞的莽莽沙漠伸向远方。
《奥西曼达斯》是雪莱在1818年出版的一首诗。这是拉美西斯二世的名字。它讲述了古代高级文化为自我评价坚持建造巨大纪念碑的故事。当其他文明的遗迹全部消失，“我的辉煌业绩，即使是上天，也会深感绝望”便提示了当文化财产消失时，文化将如何遗失。
我深受2016年9月27日国际刑事法院对马赫迪破坏马里地区文化财产行为的判决影响，而开始写这篇论文。这案子吸引我去研究文化财产是如何受到国际法的保护以及犯人被检控其破坏文化财产的行为时会承担怎样的责任。
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介绍
- 总体介绍
正如在武装冲突中必定会有人类伤亡，文化财产在战争状态下也处在危险之中并且没有防止它被破坏的保护是有效的。然而，国际社会还是努力尝试尽可能的保护它。在20世纪众多努力不断被尝试并制定了几部用于保护武装冲突中的文化财产并检控破坏行为的条约。在2016年9月27日，国际刑事法院对实施文化财产破坏行为的犯人进行宣判，一个新的里程碑达成了。
1.2目的
本篇论文的目的在于研究在国际刑法中，由于在武装冲突中蓄意破坏不可移动的文化财产，违反国际人权法而判定为战争犯的个人的刑事责任的规定，来发现在武装冲突中文化财产是否收到所谓的“充足保护。”
1.3问题规划
当今国际法是否提供了完整的法律框架用于保护不可移动的文化财产，是否为法律机构有效检控个人在武装冲突中破坏文化遗产的行为提供了充足的可能性，是否能达成对文化财产的“充足保护”？
这可以被分为几个分支问题。国际法在武装冲突中如何保护不可移动的文化财产？前南斯拉法法庭的Jokic案与Strugar案以及国际刑事法院的马赫迪案对于刑事控告在武装冲突中破坏文化财产行为的启示？这样的保护在现今充分吗？在法律条文以及其执行方面会有什么问题产生？
1.4限制
本篇论文限制在国际法中最相关的条约，排除了一些国际人权法。这些国际人权法同时基于成文法与习惯法，尤其为国际刑法与国际人权法的习惯法的内容。
习惯法在文章会被提及，但由于篇幅限制不会被深入探讨。我本来决心彻底研究日内瓦公约以及其1977年的议定书。但因为篇幅，他们同样没有涉及。
1.5观点与方法论
我的角度是基于“充足保护”这一表达，正如在问题规划中所引用的，以及它是否在武装冲突中保护文化财产被遵循。我对于“充足保护”这一术语的定义是，相关国际法提供足够的法律基础指控在武装冲突中破坏文化财产的行为为违背国际人道法，并且能有效地根据国际刑法指控它为战争犯。
方法为基于法律并引用条约。条约的规则基于两个规则。第一，条约需要基于国家的自由同意；第二，一旦同意接受条约表达了，那么条约就会被执行。依据维也纳公约第26条，条约应该被善意履行。一旦条约被执行，随着解释规则的有效适用，条约应当被解释。
简而言之，根据维也纳公约第31条，条约应当依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释之。
1.6文献材料
涉及武装冲突中文化财产保护以及国际刑法中对其破坏行为的检控的文献主要为Roger Orsquo;Keefe的lt;The Protection of Cultural Property in Armed Conflictgt;以及Jadranka Petrovic 的lt;The Old Bridge of Mostar and Increasing Respect for Cultural Property in Armed Conflictgt;.我将最大限度地利用他们。另一些法律文献将被用于说明特定部分，例如国际刑法的部分。以1954年海牙公约为中心，我挑选了最为重要的那些条约。而在这一部分，海牙公约一直被视为最为重要的公约。案例为前南斯拉夫国际刑事法庭最为主要的两个文化财产案例以及国际刑事法院的唯一一个有关于文化财产的案例。
1.7研究情况
关于武装冲突中的文化财产保护和国际刑法中的起诉，有两个主要著作，关于文化侵权的问题有几本著作和文章，但从这个角度审视这个问题似乎是否定的，而这些主要作品是我所引用的文献的一部分。
1.8主要内容
本论文从定义章开始，第三章陈述有关于文化财产保护的法律历史背景，旨在提供必要的背景事实。第四章重点在于最相关公约的重要部分，旨在于同时使读者对于法律框架有基础了解并进行基础分析。第五章分析两个重要的文化财产保护的案例--前南斯拉夫国际刑事法庭的Jokic案与Strugar案。第六章继续分析国际刑事法院的马赫迪案。这将在讨论“充足保护”时被引用。这也将引导第七章的分析。我分析了在法律框架下对文化财产是否有“充足保护”，以及在刑事检控破坏文化财产行为为战争犯的法律框架下，法律机构能否对文化财产给予“充足保护”。我以我的结论结束，并且附上个人对于现今状况以及未来发展的个人想法。
2定义
在本篇论文中主要涉及的术语为“文化遗产”与“文化财产。根据国际人道法，我将同样对“武装冲突”给予法律定义。我希望这些定义能在这章中阐释他们的意义与用法。
2.1“文化财产”与“文化遗产”的定义
文化遗产包括有形的和无形的。有形的文化遗产是文化的物质表现，例如艺术，书籍，建筑等。无形的文化遗产是文化的非物质表现。文化财产是一个法律术语，主要指有形的，分为可移动的与不可移动的。可移动有形文化财产包括书籍，文件，绘画等。不可移动有形文化财产包括建筑结构，例如楼房与遗迹。
文化财产是属于特定文化还是属于全体人类是一直被讨论的问题。我认同的观点是文化财产有双重属性。这意味着它既是国家的或者地区的一部分，但同时也是国际的，世界的，是属于全人类的。这是Jadranka Petrovic 在lt;The Old Bridge of Mostar and Increasing Respect for Cultural Property in Armed Conflictgt;所认同的观点。她认为这样的双重属性使保护文化财产的重要性翻倍。
2.2“武装冲突”的定义
国际人道法可以适用于武装冲突中，这一部分主要由日内瓦公约以及其共同第二条第三条构成。他们分别涉及了国际武装组织与非国际武装组织。
“武装冲突”一词曾经被国际惯例所定义。前南斯拉夫国际刑事法庭的塔迪奇案件曾对其进行界定。一场“国际武装冲突”需要存在“国家之间诉诸于武装部队”。它将“非国际性武装冲突”界定为“政府和其他有组织的武装团体之间，或者这些武装团体之间存在长期的武装暴力”。
“非国际武装冲突”对于暴力的程度有所要求。前南斯拉夫国际刑事法庭哈拉迪纳依案对此进行了讨论。主要要素包括对峙双方的规模，持久度与紧张度；武器与其他军事装备的类型；使用的军需品的数量与口径；参与战争的人数；伤亡人数；经济损失程度以及在这场战争后有多少人流离失所。
几个被考虑的要素将决定了团体能否被定义为是参与非国际武装冲突的组织。这几个要素包括：存在的指挥体系，领导者，对领土的控制，武器与其他军事装备的获取，计划能力，协作能力，发动军事活动的能力，计划军事战略并实施的能力，对停火或达成和平协议进行商议并签订的资格。
一场地区军事冲突，无论是否为国际性的，只要在一国的某一地区都可以适用日内瓦公约。然而，这并不意味着所有在这一国土上发生的持久的冲突行动都可以适用日内瓦公约。这些行动必须接近于武装冲突，才能受武装冲突法规的制约。
3法律历史背景
19世纪早期，我们可以发现对文化财产进行法律保护的急切。在1813年的法律争端中，关于在英美战争中英国战舰上所返还的货物，船上的文化财产被认为处在中立地位。
在美国内战期间，1863年的利伯守则规定了对文化财产的塔顶保护。这部守则结合了洲际国家的法律体系来约束武装冲突中双方的行为。同时这部守则影响了1874年布鲁塞尔宣言与1880年的牛津手册。它们确立了文化遗产在战争时期的特殊地位。但它们中没有一个获得国际法律地位。
1935年罗里希条约颁布，旨在保护文化财产。这部条约只有21个美洲国家参与，但只有10个国家批准了条约。然而，国际联盟博物馆事务委员会与泛美联盟委员会通过了这部条约。
在纽伦堡审判中，在交战状态下偷盗和损坏文化财产的行为被宣判为有罪。这包括希特勒的EER组织的对文物的偷盗，并在之后德国军队毁坏了这批文物。
在第二次世界大战以及纽伦堡审判之后，加强在武装冲突的文化财产的保护获得了更多的国际支持。第二次世界大战的九年之后，1954年海牙公约生效。这是第一部关注在武装冲突中保护文化财产的国际条约。
4国际法
4.1 1954年海牙公约
1954年海牙公约是关于在武装冲突中保护文化财产的主要法律文书。它引入了法律术语“文化财产”并强调了文化财产的双重属性。在序言，它声明：无论什么样的文化财产，也无论其属于谁，对文化财产的破坏等同于对全人类文化遗产的破坏。
4.1.1适用范围
条约包括了可移动与不可移动的文化财产。根据条约第18、19条，它同时适用于国际武装冲突与非国际武装冲突。它对“对各国人民文化遗产具有重大意义的财产”提供一般保护，同时对一些不可移动的文化财产提供特殊保护。
国际武装冲突
公约第18条涉及了国际武装冲突并被日内瓦公约共同第2条所模仿。第18条第三款清楚说明了如果冲突之一方不是本公约缔约国，作为本公约缔约国的冲突各方在其相互关系上应仍受本公约的约束。这一款同时说明了如一非缔约国冲突方声明接受公约的规定，只要其适用这些规定，各缔约国在对该国关系上亦受公约约束。
非国际武装冲突
条约第19条涉及了非国际武装冲突并且被日内瓦公约共同第三条所效仿。第十九条第二款冲突各方应尽力通过特别协议以实施本公约所有或部分其他条款。
4.1.2一般保护
根据数条海牙公约的规定，武装冲突中的各方有义务尊重文化财产。公约第四条第一款阻止了冲突各方袭击文化财产。根据第四条第二款，第1款所述义务仅在军事必要所绝对需要的情况下方得予以摒弃。而“军事必要”则没有被定义，但可以与“军事便利”相区分，意味着军事目标不能以其他任何方式到达。
4.1.3特殊保护
第8条至第11条说明了在一般保护之外可以适用特殊保护。这包括不可移动的文化财产。然而，只有一些的目标可以得到特殊保
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