英语原文共 18 页
第6章
不公平的合同条款
汉斯·弗雷德里克·马丁努森
摘要欧洲有一个长期的法律传统，要求在合同关系中诚实信用和公平处理。这些条款在许多传统中都受到严厉的解释和“延伸”，以处理被认为不公平的合同条款。随着时间的推移，这些条款中的许多也就变成了某种形式的标准条款规定。
在本章中，北欧法规将与《欧洲经济法》和《共同参照框架草案》进行比较，并通过比较分析，希望对泛欧洲不公平合同条款法规的进一步理解有所帮助。鉴于这些差异，欧洲企业向北欧国家出售CESL的某些挑战将得到强调。最后，本章最后将对欧洲未来可能制定的有关不公平合同条款的共同立法作出一些评论。
关键词不公平合同条款·诚信公平交易·消费者保护·不公平条款指令·不公平合同条款无约束力
6.1引言
欧洲有一个长期的法律传统，要求在合同关系中诚实信用和公平处理。这些条款在许多传统中都受到了严格的解释和“延伸”，以处理被认为不公平的合同条款。1随着时间的推移，这些条款中的许多也就变成了某种形式的标准条款规定。
19世纪90年代的《北欧合同法》也包含一些条款，粗略地说，如果合同违背了诚信和公平，就无法执行。
北欧合同法是北欧共同立法合作的结果，因此是共同措辞的结果。【1】尽管通过使用诸如诚信和公平处理等适用条款，这些条款在性质上具有动态性，如果采用传统解释的方法则不能适用于协议的内容。根据准备工作，北欧法律制度的一个明显的解释特征，其保护范围仅限于订立合同时的情况。因此，允许审查不公平合同条款的一般规则并不存在。
在20世纪70年代和80年代初，所有北欧国家，丹麦（1975年）、瑞典（1976年）、芬兰（1983年）、挪威（1983年）和冰岛（1986年），都引入了一项关于不公平合同或不公平合同条款的一般规定。【2】这是十年来消费者保护立法发展的结果，已经成为买卖法中首要的部分。关于不公平合同的规定都被引入了《合同通则》第36条。这些法律条款的独特之处在于没有什么限制条件：它们只是赋予法院一般审查不公平合同条款的自由裁量权。
本章将首先介绍这些特殊的北欧条款的基本特征，包括简要介绍重要的或说明性的最高法院裁决。然后，将北欧法规与欧洲经济共同体和共同参照框架草案（DCFR）进行比较，并通过比较分析，希望有助于进一步理解泛欧不公平合同条款法规。鉴于这些差异，欧洲企业向北欧国家在CESL下的上市贸易活动中的确实存在的挑战会是论证重点，本章最后将对欧洲未来可能制定的有关不公平合同条款的共同立法作出一些论证。
6.2北欧合同法，第三十六条
6.2.1立法文本的结构和措辞
规定：
丹麦：
1. 如果强制执行合同是不公平的或违反诚实交易，则可以修改或撤销全部或部分合同。其他具有法律约束力的行为也同样适用。
2. 在根据第（1）款作出决定时，应考虑订立合同时存在的情况、合同条款以及随后的情况。
挪威：
如果执行合同不公平或违反良好商业惯例，则可以修改或撤销全部或部分合同。这同样适用于单边约束行为。
对此作出的任何决定，不仅应考虑到本协议的内容、双方之间的关系和订立合同时的情况，还应考虑到任何后续发展和其他情况。
第一款和第二款的规定同样适用于强制执行商业惯例或其他合同惯例不公平的情况。
瑞典：
如果合同条款对合同的内容、合同订立时的情况、后来的事件或其他情况不公平，合同条款可以调整或不可执行。如果该条件对合同具有如此重要的重要性，以致不能合理地要求其余条件不变，则可以变更合同，甚至在其他方面也可以完全撤销合同。
在根据第一款作出决定时，应当特别考虑保护那些由于消费者或者以其他任何方式在合同中处于劣势地位的人的需要。
第一款和第二款同样适用于合同以外的其他法律行为中的条款问题。
在消费者关系中某些合同条款的调整问题上，《规约》（1994:1512）中关于消费者关系中合同条款的第11条也适用。
芬兰：
合同条款不公平，或者合同适用会导致不公平结果的，可以调整或者撤销。在确定不公平之处时，应当考虑合同的全部内容、当事人的地位、订立合同时和订立合同后的情况以及其他因素。
第一项规定，条款调整后，其余部分强制执行不公平的，也可以调整或者宣告终止。
有关对价金额的规定也应视为合同条款。
《消费者保护法》（38/1978）的规定适用于消费者合同的调整。
尽管所有北欧国家在十年内都在其《合同法》中引入了第36条规定，但这一规定并不是共同立法合作的结果。然而，很明显，在起草个别条款时，北欧国家也会从其他北欧国家也在寻求灵感。瑞典的周密的立法前报告[5]清楚地表明丹麦和挪威的法律是如何考虑的；其他国家的立法准备工作也在这一点上很清楚。这也完全符合北欧法律文化。
然而，不同的国家规定在措辞和结构上存在显著差异。一个主要的区别是，一个主要的区别在于挪威和丹麦将第36条放在总则当中，而瑞典和芬兰将第三十六条放在不平等合同分则当中。根据瑞典和芬兰的第36条，不公平的合同条款可以被撤销或更改；而根据挪威和丹麦的第36条，不公平的合同可以被撤销或更改。
尽管瑞典和芬兰的条款范围较窄，只涵盖不公平的合同条款，但仍有可能撤销或更改整个合同。这两项规定都表明，如果所讨论的条款如此重要，没有它就坚持合同是不合理的；整个合同可能被修改或失效。
值得明确指出的是，《合同法》第36条的规定不仅规定了在合同或合同条款被认定不公平的情况下撤销合同或合同条款，而且还规定了对合同或合同条款的修改。【6】在实践中，可以预想到的是，法院在重写或创建新合同方面的进展将受到限制。但法律理论上，这完全是应当由法院决定的。
所有条款都明确指出了判断不公平的广泛基础。他们都提到了合同的内容、签订合同时的情况、后来的发展，甚至简单地提到了“其他相关情况”。因此，在订立合同时本应被视为公平的合同，随着时间的推移和环境的变化，可能会变得不公平。故，合同是否公平应当以它在法庭上被审阅时是否公平为准。
另一个重要因素是缔约方之间的关系，特别是当缔约方之间的实力不匹配时。在瑞典条款中明确指出，应特别关注弱势消费方的地位。在挪威和芬兰文本中，提到了对双方关系的考虑，这一点显然与瑞典文本相似；尽管丹麦文本本身没有明确提及这一点，但很明显这一因素也是丹麦法律规定的一个重要因素。
与《消费者合同不公平条款指令》（EC 93/13）相比，第三十六条的范围不限于企业与消费者之间的合同。然而，对于法院适用的条款，是否存在一方可以被视为强一方可以被视为弱的合同关系，无疑具有重大意义。这一点在若干北欧法律文本中明确指出，此外，立法准备工作明确指出，消费者保护和弱势一方的保护是监管的主要目的，同时指出，撤销或调整合同的门槛一般较高。所以可以说第三十六条主要应用于强弱对比的合同关系中。
此外，还应注意，挪威和丹麦的条款包括适用第36条的替代条件：如果发现合同不公平，不仅可以撤销或修改合同，如果发现合同违反良好商业行为（挪威）或违反诚实交易，也应接受司法审查。这些替代方案与第33条中的诚信和公平交易标准相对接近，扩大了第36条的适用范围（包括变更，而不仅仅是无效性）。这些标准很少被使用，甚至很少被提及，并且有人声称它们在实践中并不真正构成一个独立的类别（
6.2.2最高法院引用第36条的判例
当然，最高法院的裁决是最能解释第三十六条是否有用的。由于第36条的自由裁量性质，本章将研究一些当前的案例，对第36条在当前北欧法理学中的理解和应用提供相当好的论证。
在2012年和2013年，挪威最高法院处理了不少于三起关于消费者投资所谓“结构性储蓄产品”的案件，分别是洛尼维克案”“福克斯银行案”和“罗根案”[8]；“罗根案“以一项大裁判庭裁决结束。所有的案件都涉及消费者购买相当投机的金融产品，它们显示了挪威最高法院是如何对整个合同及其相关情况进行广泛分析的。
这三个案例的起点都是高风险金融产品（每个案例的程度都有所不同），这些产品是在2008年金融危机爆发前购买的。在洛尼维克案中，两个消费者借钱投资金融产品（指数债券）。在4年投资期结束时，银行扣除承销费用后，保证消费者收回投资，因此银行将产品作为“担保”储蓄产品销售。包括贷款利息（用于购买这些债券），这些产品的总成本占投资总额的11%。换言之，尽管市场上称之为“有保证”，但它们仍包含11%的潜在损失。因此，为了使投资有利可图，收益率必须超过这些成本。
最高法院五分之四的多数法官，得出结论认为这项协议并不不公平，因此支持这项协议。他们说，如果仅仅考虑不确定收益率所支付的合理价格，那么这个价格似乎不公平。尽管该项投资是由银行提出的一揽子方案，但多数法院表示，不论是通过贷款或其他方式为该项投资提供资金，都应被考虑。这个说法后来在法律学界中受到了严厉批评。多数最高法院还表示，除非银行提供的信息存在“合格缺陷”，否则投资者必须承担自己做出投资决定的风险。一位法官发现，该产品的主要功能是在没有适当基础的情况下推广营销策略，给消费者的信息是误导性的，而银行的“顾问”对产品的投资建议并不是合理的。
福库银行案涉及到更多经验丰富的消费者，他们更清楚他们购买的产品所涉及的风险，这是一项高杠杆投资。在洛恩维克案的判决之后，消费者在最高法院输了也就不足为奇了。然后，最高法院不得不考虑另一个与洛尼维克非常相似的案件，在那里，没有经验的消费者被说服购买与洛尼维克类似的债券，也就是所谓的罗根案件。最高法院决定在只审判重大案件的大审判庭审判罗根案。
在罗根案中，11位法官一致认为，根据《合同法》第36条，该协议必须被视为不公平而作废。这项裁决提供了一个典型案例，说明了根据第36条对北欧合同进行的修订，至少在挪威政府体制下，该条款打开了发现整个合同不公平的可能性。
最高法院首先声明，包含投机或风险因素的合同不能仅仅基于风险的实现而撤销。投资者必须承担自己对市场发展预期的风险，只要这些预期不是基于另一缔约方的误导性信息。这句话的最后一部分与消费者合同中显而易见的部分同样重要，希望能符合大多数欧洲法律。然而，这是一个重要的纠正后，在洛恩维克案的裁定中，最高法院要求有一个合格的缺陷，在提供的信息。最高法院进一步声明，罗根是一名非专业投资者，他的银行向他提出投资建议。因此，银行在提供信息时的谨慎义务必须达到高标准；当向非专业投资者销售风险高、复杂的金融产品时，银行必须确保客户了解其签订的合同的内容，并且不得就重要因素提供误导性或虚假的信息决定是否投资。最高法院的结论是，罗根案中提供的信息是不够的，该案中，银行几乎只关注可能收益，而仅以很小的字体注明了警告事项。此外，考虑到产品的总成本、所涉及的风险、缺乏有关这些风险的适当信息以及双方之间的关系，最高法院认为必须撤销整个协议。
罗根案的裁定代表了根据第36条撤销或调整合同的广泛方法。在洛尼维克的下级法院中，洛尼维克的律师也按照第33条的规定就其诚信和公平交易标准进行了辩论，但这似乎使案件对所提供的信息作出了更为狭隘的判决；而第36条则清楚地揭示了考虑所有相关情况的可能性。可以指出，这种区别可能不是一种明显的区别，但在这些情况下，它显然很重要。
罗根案的裁决很符合一个传统，消费者案件构成了第36条争议的核心。强势方不一定是中型或大型公司。在1991年出版的《最高法院判例汇编》第147页中，一位房客的控诉被审理到，她的租赁合同中有一个时间限制是不公平的，因此被撤销了。这座公寓楼是由一家一人公司建造的。很明显，他是租赁合同的强势当事人，即使他是以自然人身份拥有这座大楼，而不是通过一家公司，结果可能是一样的。
第三十六条的最后一句并没有在罗根案中得到很好的体现，在挪威和丹麦的法律适用中，问题仍然会是，合同条款的不平的问题。
《合同法》第36条中规定的强大的消费者要素，如果我们看看专业人士援引的案例，就很明显了。Wilhelmsson（2008，第124页）指出，共有7起芬兰最高法院案件，由于双方实力均等，合同调整被拒绝。Giertsen（2012年，第211页）指出，挪威最高法院共有11项裁决，其中一个专业方援引了第36条，但没有一项裁决导致修订合同。在瑞典，著名的伯格曼和贝文案发表于1979年的《纽约时报-尤里迪斯克特-阿科夫》（NJA），第483页，在将第36条用于商业合同方面表现出了同样的限制：尽管它是一家大型公司，反对一家小型公司，包括标准条款和一项意义深远的责任排除条款，但瑞典最高法院没有发现能够根据第36条修订合同的依据。
然而，在瑞典最高法院1989年颁布的《新泽西州判例》（NJA 1989年第346页）中有一个明确的例子，即在一份商业合同中适用了第36条。一位皮衣销售商的皮衣价值超过50000欧元，是从一间锁着的房间里被偷的。保险条款规定，盗窃包括通过抢劫或强行进入其他建筑物而获得的强行进入、撬锁或被盗钥匙。在这种情况下，已经使用了正确的钥匙的副本，并且假设它是通过保险公司推荐的安全机构获得的，因为所有者自己拥有唯一的另一把钥匙。最高法院表示，安全措施是非常必要的，如果业主了解保险条款“撬锁和“假钥匙”（尽管是非法获得的副本）之间的区别，他将不会向安全公司存放钥匙。这导致最高法院得出结论，保险合同必须进行调整，以涵盖相关盗窃行为。法院得出这一结论，尽管该术语本身几乎不能被认为是普遍不公平的，但一方强行进入和开锁的区别，另一方非法获得的副本，是基于一个相当合理的假设，即被保险人可能会规避哪些风险。
然而，可以注意到，在随后的瑞典最高法院（NJA 1992，第782页）的一个保险案例中，法院拒绝调整保险条款，这导致保险范围在保险费未按时支付时终止，即使这可能只是被保险人一时疏忽，而随后的火灾损坏
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