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第三人撤销诉讼制度：现状，理论争议及完善
摘 要
第三人撤销诉讼是2012年《中华人民共和国民事诉讼法》中建立的新制度。尽管学术界颇有争议，但不可否认的是，由于利用司法制度来侵犯第三方权利他人的权益的现象日益突出该制度得以建立。例如，通过虚假诉讼，恶意诉讼，强制诉讼等方式侵犯当事人或第三人的合法权益，第三人撤销诉讼作为可以有效保护案外第三人合法权益的制度在中国具有重大的现实意义。因此，如何更好地理解和应用第三人撤销制度已成为当前理论界和实践界必须关注的问题。本文在介绍我国第三人撤销诉讼制度的基础上，探讨了当事人范围，诉讼程序和类似程序的适用等方面存在的问题。本文认为有独立请求权的第三人和没有独立请求权的第三人应当被纳入第三人撤销之诉的主体范围。至于程序选择，第三人撤销诉讼应适用一审程序审理。当第三人撤销诉讼和案外人的再审申请可以同时提出时，诉讼当事人只能选择一种程序。当事人提起第三人撤销诉讼，同时申请再审的，应当优先适用第三人撤销之诉。
关键词：第三人撤销之诉；民事诉讼保证；案外第三人
1.中国第三人撤销之诉的主体
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第3款的规定，第三人撤销之诉的主体应为具有独立请求权的的第三人和无独立请求权的第三人。此外，第三人应满足以下三个条件并提供证据材料：（1）第三方未能参加诉讼的原因不可归因于第三方自身的过错（2）发生法律效力的判决、裁定或调解书存在部分或完全错误（3）发生法律效力的判决，裁定或调解书的错误部分会损害第三人的利益。
根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第295条，“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”是指没有将第三人列为生效判决，裁定或调解书的当事人，并且没有过错或没有明显过错的情况，包括：（一）不知道诉讼而未参加的； （二）申请参加未获准许的； （三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的； （四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
关于第三人撤销之诉主体中原告资格在学术界存在很大的争议。
当前，主要有两种观点，即“约束理论”和“扩展理论”。 “约束理论”认为，第三人撤销之诉的主体应当基于对《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的含义的解释，根据该条规定，合格的原告仅包括具有独立请求权的第三人和没有独立请求权的第三人。在最高人民法院的一些司法案件中，也采纳了“约束理论”。
案例1[[1]]：陈日瑛诉称，陈日瑛与谢贵铭于1982年结婚，婚后二人共同居住，房产为二人共同共有。黄立奋对陈日瑛的丈夫谢贵铭提起恶意诉讼，意图以不合理的价格夺取系争房屋。然而，阳江市中级人民法院认可了黄立奋的主张，并将陈日瑛夫妻的共同财产判决给了黄立奋。广东省人民检察院提出抗诉后，广东省高级人民法院作出再审决定，维持阳江市中级人民法院的判决。陈日瑛以原案中遗漏了共同诉讼人为由提起了第三人撤销之诉。最高法院裁定，原诉中只有具有独立请求权的第三人和没有独立请求权的第三人才具有提起第三人撤销之诉的主体资格。陈日瑛和谢贵铭系夫妻关系，诉争房屋亦是在其婚姻存续期间购买，为陈日瑛与谢贵铭共同所有。因此，陈日瑛不是黄立奋与谢贵铭房屋买卖合同纠纷案中的第三人，陈日瑛均不能提起本案第三人撤销之诉。
“扩展理论”认为，中国规定的第三人撤销之诉的主体范围太狭窄。所有未能参与原审的第三人都应包含在第三人撤销之诉的主体中[[2]]。些司法裁决也认可了这一观点。
案例2[[3]]：2013年3月21日，上海兴贸玉米发展有限公司已将自己持有的平湖根源公司的80%的股权质押给案外人诸城贝斯特工贸有限公司，实际控制权也转移给案外人。但是，平湖根源公司的法定代表人未及时变更。原案一审中，上海兴贸玉米发展有限公司并没有接到平湖市人民法院要求参与诉讼的书面通知，所以无法申请参加一审。因此，上海兴贸玉米发展有限公司提起了第三人撤销之诉。最高人民法院认为，“对于提起第三人撤销之诉的原告主体资格，限于《民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款规定的第三人，以及有证据证明原案存在虚假诉讼情形，对其利益造成损害的案外人，或者法律明确规定给予特别保护的债权人。”
将案例1与案例2进行比较可以看出，最高人民法院对第三人撤销之诉的主体资格没有形成统一的意见。为了解决实践中的困惑，有必要通过理论研究来阐明主体范围。字面含义是法律解释的出发点，也是法律解释的重点，对法律的任何解释都不能超出字面含义的范围。“任何法律都可以给出两种以上的解释”，《民事诉讼法》第56条第3款也不例外。可以认为，第三人撤销之诉的主体限于有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，也包括所有的案外人。第56条第3款并不排除其他诉讼主体。
文本解释的合理性需要通过其目的来探索。为了进行目的解释，解释者要做的是判断法律文本的立法意图，即法律解释者将其自身当作立法者，根据整个法律文本以及整部法律所体现的精神，推断立法者如何出现新情况时解决当前的问题。全国人民代表大会法律委员会对《中华人民共和国民事诉讼法》修正案（草案）的审查结果的第二意见指出，鉴于案外人因当事人提起的恶意诉讼导致其利益受损的情形不断增加，“应当将案件外的受害人纳入民事诉讼法救济渠道。”根据目的论解释，中国建立第三人撤销之诉的目的就是为了遏制虚假诉讼并为第三人提供司法救济。仅有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人能够提起第三人撤销之诉，将会导致在某些情况下因虚假诉讼而受到侵害的受害者无法获得有效的救济。例如，因虚假诉讼一般债权人被拒绝赔偿损失的情形下，债权人既不是具有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人。根据中国《民事诉讼法》的规定，如果因虚假诉讼而导致权益受到损害的，不是合格第三人。原本是第三人撤销之诉的合格主体只能依赖启动再审程序来保护其合法权益。建立第三人撤销之诉的目的是为了使案外人能够及时救济权利，避免再审的高门槛。“限制理论”的“有限收缩”观点无疑违背了第三人撤销之诉的立法目的。考察域外相关法律，法国的《民事诉讼法》第583条中规定，第三人撤销之诉的主体是与有效判决有利益的任何第三人，只要它不是原诉讼的当事人并且没有委托代理人参加诉讼就可。同时，为了防止债务人恶意串通进行欺诈诉讼并保护债权人的利益，该条还规定，如果债权人或当事方的其他权利人认为判决损害了他的权利，或者还有其他原因，他也可以提起第三人撤销之诉。此外，尽管法国建立第三人撤销之诉的初衷是为了防止虚假诉讼损害案外第三人的权利，但是随着司法实践和理论研究的深入发展，法国的第三人撤销之诉已经突破了其传统界限，并且诉讼主体和诉讼范围也在不断扩大。澳门地区规定，如果由于当事人的有意或串通行为而导致最终裁判权受到第三方利益的损害，则任何一方的继承人和债权人均有权对第三人提起诉讼。
从中国现行的关于第三人撤销之诉的立法来看，第三人撤销之诉的主体范围和有一定的滞后性和局限性，不利于解决民事纠纷和也不利于第三人撤销之诉发挥作用。中国应当通过立法扩大第三人撤销之诉的主体范围，具有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，以及与原审有利益关系的其他人都有权利提起第三人撤销之诉。
2.中国第三人撤销之诉的诉讼程序
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，第三人撤销之诉的管辖法院为作出生效判决，裁定或调解书的法院。该规定主要认为，第三人撤销之诉通常涉及虚假诉讼。第三人撤销之诉比普通诉讼更为复杂，一审法院在作出判决，裁定或调解书的过程中对案件有一定的了解，原审法院审判有助于法官弄清真相，使案件得以彻底解决。第三人向法院提起诉讼后，法院应在收到起诉状和证据材料之日起五日内送达对方当事人。对方当事人可以在收到起诉状之日起10天内提交书面意见。法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。 同时，法院应在收到诉状后30天内决定是否立案。
案件立案后，法院应当根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》的规定，组成合议庭。这涉及一个有争议的问题，即原审法官是否可以参加合议庭。一些学者认为，尽管受原审诉讼影响原审法官很难保持案件审理的公正性，但是为了诉讼便利和发现事实，原审法官显然具有更多优势[[4]]。但是，最高人民法院指出，第三人撤销之诉的合议庭不允许原审法官参加。
案例3[[5]]：上诉人张洪兴与被上诉人六盘水名都房地产开发有限公司（以下简称名都公司）、六盘水志诚实业有限公司（以下简称志诚公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，贵州省高级人民法院于2015年3月19日作出（2015）黔高民初字第8号民事判决，张洪兴不服该判决，并向法院上诉。法院受理此案后，依法组成了合议庭，并开庭审理。最高人民法院指出，一审合议庭成员之一，曾经参与了第20号判决的审判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第4项，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第325条第2项规定，应当回避的审判人员未回避的，可以认定为严重违反法律程序。因此，该决定撤销了贵州省高级人民法院[2015]第8号民事判决，将其退回贵州省高级人民法院再审。
《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释（2011）12号）第3条规定：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。对该规定中所称的“本案”，不应简单机械地从当事人范围、诉讼标的等方面进行理解。当事人提起第三人撤销之诉的实体权利能否得到支持，依赖于对业已发生法律效力的法律文书是否存在错误，是否损害第三人民事权益问题所作的判断结果。尽管原诉讼与第三人撤销之诉在案件当事人范围、诉讼标的等方面并不相同，但在评价相关法律文书是否存在错误的问题上，第三人撤销之诉与二审、再审诉讼程序具有相同性质和功能。据此，基于第三人撤销之诉产生的案件属于前述司法解释规定中所称的“本案”，第三人撤销之诉属于前述司法解释规定中所称的“该案其他审判程序”。因此，原审合议庭的组成人员不能参与第三人撤销之诉的合议庭。
关于第三人撤销之诉的审判程序，《中华人民共和国民事诉讼法》，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第257、294条没有明确规定。《中华人民共和国民事诉讼法》仅规定对第三人撤销之诉不适用简易程序，法院应组成合议庭审理此案。但是，对于第三人撤销之诉是应采用一审程序还是应采用二审程序尚无明确的规定，司法实践仍未定论。目前，在这个问题上主要有两种主要观点：“统一论”和“差异论”。 持“统一论”观点的学者认为，第三人撤销之诉是一项新的诉讼，是第三人诉求的第一次司法救济，因此，它自然也应采用与一审普通诉讼相同的程序，即使是撤销二审的判决，裁决和调解书也不例外[[6]]。而“差异论”认为第三人撤销之诉与原案的再审没有太大不同。 即使第三人撤销之诉意味着对第三人的第一救济措施，第三人撤销之诉仍属于事后补救程序，因此，第三人撤销之诉的程序应与一审案件的普通审判程序不同。
在综合分析的基础上，第三人撤销之诉的审理应当采用一审程序。主要原因如下：第一，第三人撤销之诉是一项独立的新诉讼。 从诉讼前保障的角度来看，任何诉讼均应遵循一审，二审，再审程序，并且二审和再审程序均以一审程序为基础。一旦发生审判跳跃，容易侵害当事人、案外人的利益，并且也违反了程序保证原则。其次，从事后保护的角度出发，第三人撤销之诉采用一审程序，使当事人在调解之后有权提出上诉，并可为提起第三人撤销之诉的第三人提供程序保障。
3.第三人撤销之诉和申请再审的选择
对于案外第三人的事后救济包括第三人撤销之诉和案外人申请再审。在实践中，如何区分两者以及应用是一个普遍的问题。
案外人申请再审制度，是指因不可归责于自身的理由未能参与前诉的第三人为了救济因原审遭受民事权利和利益损害，案外人向人民法院申请再审的救济制度[[7]]。于案外人的再审申请。2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第204条（现行《民事诉讼》第227条）规定了：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。” 案外人的再审申请以案外人的执行异议为基础，案外人首先需要针对执行标的提出书面异议。在异议被驳回后，案外人可以申请再审。根据该条的规定，案外人申请再审只能在执行程序中适用，对第三人的救济极为有限。
《最高人民法院关于适用2008年中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第5条进一步规定了案外人再审的申请：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”该条赋予案外人申请再审，并跳出了执行程序的限制。它具有普遍适用的意义，
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