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商标法概论和实践的基本概念
本出版物是世界知识产权组织(知识产权组织)于1987年出版并于1990年重印的同一卷的第二版。第一版由前英国商标注册助理处长道格拉斯·迈尔先生编写。本修订版由瑞士的Gerd Kunze先生编写，反映了他在管理大型国际公司雀巢公司商标业务方面的广泛专业知识和经验。作为若干国际非政府组织的主要代表，他积极参与了知识产权组织召开的国际会议。
本出版物旨在为那些对商标管理缺乏或没有经验，但可能需要以官方或商业身份处理的人提供商标管理的实用介绍。在整个文本中，读者被邀请回答与文本相关的问题。这些问题的编号与附录一给出的答案相对应，并附有简短的注释。
第一章
商标和其他标志:一般概况
1.1商标在商业活动中的使用
商标在古代就已经存在了。即使大多数人都自己准备自己所需要的物品，或者更经常地从当地手工业者那里获得，但是还是已经有富有创造力的企业家在他们的地区之外销售他们的产品，有时甚至是在相当远的地方。早在3000年前，印度的工匠们就把他们的签名刻在他们的艺术作品上，然后再把它们送往伊朗。2000多年前，来自中国的制造商在地中海地区销售带有他们商标的商品，当时大约有1000种不同的罗马陶器商标在使用，其中包括富通商标。富通商标非常有名，以至于被仿制和仿冒。随着中世纪贸易的繁荣，在几百年前，人们就开始使用标志来区分商人和制造商的货物。然而，它们在经济上的重要性仍然有限。
商标开始与工业化一起发挥重要作用，并从此成为现代国际贸易和市场经济的关键标志。
那么商标一词怎么解释的呢?商标的作用又是什么呢?
工业化和市场经济体制的发展使相互竞争的制造商和贸易商能够向消费者提供同一种类的各种商品。对于消费者来说，它们通常在质量、价格和其他特征上没有明显的区别。显然，消费者需要得到指导，使他们能够考虑其他选择，并在竞争产品之间做出选择。因此，货物必须命名。市场上商品命名的媒介正是商标。
企业也需要商标来使得他们的商品更加个性化，然而，为了接触消费者和与他们交流。因此，商标在广告和商品销售中为其所有者服务，在一般意义上，商标通过帮助商品的商业化合理化来为经济服务。
商标使消费者能够在市场上各种各样的商品中进行选择，从而鼓励其所有者保持和提高商标下销售的产品的质量，以满足消费者的期望。在一个提供选择的市场里，对产品失望的消费者不会再买同样的产品。一个满意的人将倾向于依赖于他未来的购买决定的商标。因此，商标奖励那些不断生产高质量产品的制造商，并以此刺激经济发展。
1.2商标定义
通过对商标在市场中的作用和功能的思考，我们可以推导出商标的定义:商标是使某一企业的产品个性化并使其有别于竞争对手产品的任何标志。
这一定义包括两个方面，有时被称为商标的不同功能，但这些功能是相互依存的，从所有实际目的出发，应始终放在一起考虑。
为了使商品区别个性化，商标应该标明商品及其来源。这并不意味着它必须告知消费者实际的人制造的产品或甚至是交易的人，消费者实际上往往不知道制造商的名称，或者生产产品工厂的地理位置。这对于商标实现其标明产地的目的是不必要的。只要消费者能够信任某个企业(不一定是他所知道的企业)，对商标下销售的产品负责就足够了。
假设商标将给特定企业的商品与其他企业的商品区分开来;商标只有使消费者能够将其所销售的产品与市场上其他企业的产品区别开来，才能发挥其原始功能。这表明，商标的区别功能和原始功能是不能真正分离的。在实践中，人们甚至可以简单地依赖于商标的识别功能，并将其定义为“一个标志，用来将一个企业的产品与其他企业的产品区分开来。”
这是1967年《世界知识产权组织关于商标、商号和不公平竞争行为的示范法》(“示范法”)第1(l)(a)节所选择的方法。
如前所述，在这种情况下，来源意味着一个给定的企业负责产品的营销，因此可以是一个制造商或一个商人。但是，商标的功能不是标明地理来源(关于这种标志见下文11.2)。
1.3法律保护的必要性
被欺骗的消费者常常意识不到他购买的商品不是商标所标明的原产地，如果商品不符合他所习惯的标准，他可能会要求真正的商标所有人负责。然而，即使消费者最终意识到，他已经购买了错误的产品的商标混淆相似的产品，他打算购买的产品，对真正的商标侵权人，他将很难采取行动。因此，几乎所有地方都承认，受保护商标的所有人必须有权防止竞争对手对与其使用自己商标的商品相同或类似的商品使用相同或混淆相似的商标。这就是所谓的商标所有人的专有权。
1.4如何保护商标?
商标可以根据使用或注册加以保护。这两种方法在历史上都有过发展，但今天的商标保护制度一般都是将两者结合起来。1893年3月20日的《巴黎工业产权保护公约》(“巴黎公约”)对此做了规定：国家有义务规定商标注册。一百多个国家加入了《巴黎公约》。今天，世界上几乎所有的国家都有商标注册制度，只有通过注册才能得到充分的商标保护。
然而，使用仍然发挥着重要的作用:首先，在传统上以使用为基础的商标保护的国家，商标注册仅仅确认了通过使用获得的商标权。因此，在商标纠纷中，第一个使用者享有优先权，而不是第一个注册商标的人。美利坚合众国、菲律宾、印度尼西亚和所有采用传统英国模式的法律制度的国家(香港、印度、新加坡等)都选择了这种办法。此外，使用对注册程序的许多其他方面以及对注册商标的辩护都有重要的影响。这些方面将在后面详细讨论。
少数国家根本没有商标注册，例如不丹和马尔代夫。本次研究基于以注册为商标权获得方式的国家，并集中讨论商标注册和由此注册而产生的权利的问题
1.5商标的功能
我们已经看到，商标的原产地指示或区别功能是其法律保护的基础，但商标当然也有其他功能:如前所述，消费者通常可以依赖于商标下提供的商品的一致质量。这有时被称为质保功能或者广告功能。然后，它的所有者使用商标与消费者沟通，不仅通过带有商标的商品，而且在广告中。人们可以把这些可能性描述为商标的广告功能。最后，商标通过其获得的声誉，可以成为所有者的一项宝贵的财产，允许其许可或特许经营或作其他商业用途。因此，商标可以具有重要的经济功能，但通常不受商标法的保护;它们主要取决于商标所有者对商标的使用。质保功能尤其如此:如果消费者在产品质量上受到欺骗，他可能不得不诉诸于基于不公平竞争或特定消费者保护立法的诉讼，但是如果商标法无法为他提供救济。他对付一个商标所有者的最佳武器是拒绝再次购买该商标下的产品，因为该产品已经让他失望了。
1.6服务商标
在现代贸易中，消费者不仅面临着各种商品的广泛选择，而且还面临着越来越多的服务，这些服务越来越倾向于在国家甚至国际范围内提供。因此，还需要有一些标志，使消费者能够区分不同的服务，如保险公司、汽车租赁公司、航空公司等。这些标志被称为服务标志，其基本功能与商标对商品的标识和识别功能相同。人们普遍认识到，与保护商标一样，服务商标也需要保护。现代商标法对服务商标的保护与对商品标识的保护是一样的。本教材采用的方法是先发展传统的商标注册和保护制度，即商品使用的商标，然后再处理服务商标(第十章)。采用这种方法有两个实际原因:
虽然商标几乎可以在任何地方使用，但一些国家尚未通过注册提供对服务商标的保护。
虽然服务商标与商标的使用目的基本相同，但服务商标的保护存在一定的现实差异，通过与商标保护制度的比较可以更容易地说明这一点。
1.7其它标志
除了商标和商标外，还有许多其他独特的具有自身经济价值的服务标志，如集体标志、认证标志、原产地名称、商品名称等。虽然这些标志有一些特征与商标相同，但有时会一同使用，作为商标和一个商号或集体商标，这些其他标识必须与商标明确区分开来。商标法无法解决这些问题，但是他们的主要特点在第11章和第12章进行了总结，它们之间的区别是什么？商标的作用是区别，强调。
1.8防止不公平竞争、假冒和盗版
国际贸易的重要性日益增加，已导致一些商标使用问题不能再同保护商标不受在竞争商品上使用相同或令人混淆的类似标记这一传统概念充分加以处理。某些竞争对手不仅倾向于模仿商标，而且还模仿用于展示商品的标签和包装，不诚实的商人甚至试图模仿产品到这样一种程度:对于一般漫不经心的消费者来说，它们与真正的商品几乎没有区别。这种做法往往不能在传统的商标法下处理。因此，商标所有人必须依靠《反不正当竞争法》和其他法律，保护其不受标签和包装仿制品、仿冒品和商标盗版侵害的特殊规则。这些广义上的商标侵权的现代表现形式将在第13章中讨论。
第二章
什么是可注册商标?
我们将商标定义为标识某一企业的商品并将其与其他企业的商品区分开来的标志。因此，要注册商标，首先要有一个标志，而且这个标志必须是独特的。
2.1标志
从商标的目的来看，几乎任何可以用来区分商品与其他商品的标志都可以构成商标。因此，商标法不应试图拟定一份详尽的获准注册的商标名单。如果提供了例子，它们应该是可以登记的东西的实际说明，但不是详尽的。如果有限制，应仅以考虑实际为基础，即需要一个可行的注册和需要公布注册商标。
如果我们严格遵循标识必须用来区分某一企业的产品与其他企业的产品的原则，那么可以想象标识的类型和类别如下:
(i)名称
这一类别包括公司名称、姓氏、名、地名和任何其他词或词集，不论是否是虚构的，以及口号。
(ii)字母和数字
例如一个或多个字母，一个或多个数字或它们的任何组合。
(iii)设计
这一类包括设计，图纸，符号，以及货物或者商品的二维表示
(iv)包括以上三项所列的任何一项的组合，包括标识和标签。
（v）颜色商标
包括文字，设计，以及颜色的任何组合，以及颜色组合和色彩本身。
(vi)三维商标
典型的三维标志是商品或者形状以及包装。例如，典型的三维标志，奔驰的三角星标志就可以作为一个商标。
（vii）声音商标
可以区分两类典型的声音标记，即可以转录成音符或其他符号的标记和标识(如动物的叫声)
（viii）味觉商标
想象一下，一家公司销售带有某种香味的商品(如writingpaper)，消费者习惯于通过气味来识别商品。
(ix)其他标志
例如可以通过触摸来识别的商标。
如前所述，各国可以根据设计需要以及目的去限制商标登记，大多数国家都只承认注册的商标。因为他们是被实体注册的，并且可以刊登在商标杂志上，用以让公众知悉该商标的注册情况。
一些国家允许注册三维商标，要求申请人提交三维标志的二维标识(图形、图片或任何可打印的其他标识)或描述(或两者兼有)。然而，在实践中，什么是受注注册的三维商标所保护并不是那么清晰明了。在瑞士，例如，可口可乐瓶（三维）的二维表示注册为商标，但为了满足当瑞士商标法律的要求，可口可乐公司将不得不使用二维绘图，注册，其产品的包装。这是一个方法，不符合行业的实际需要和贸易:很明显，即使三维商标已经注册为一个二维标识，它应该保护以三维形式使用的注册商标。根据将于1993年春季生效的新的瑞士商标法，情况将会如此。在英国，申请注册的可口可乐瓶商标已经被拒绝了，也有可能改变新商标法的出台，英国正在准备按照欧盟协调指令，将于1989年12月出台近似欧洲共同体成员国的国家商标法律1989年12月，它有允许三维注册的迹象。
听觉标识也存在类似的问题。一个音符序列当然可以被注册为一个商标，但这种商标注册通常不会保护该音符。所保护的是音符的顺序，如已经注册登记，禁止使用类似的声音商标。然而，声标显然可以作为商标，例如，美利坚合众国允许声标注册。实际上，这意味着声音必须被录制，磁带必须被提交给美国商标专利局。
在最近的一项决议中，美国是唯一承认气味标志可登记性的国家。
2.2商标的独特性
商标的作用是将一个企业的商品与其他企业的商品区分开来，因此，要发挥商标的作用，它必须是与众不同的。一个不明显的标志不能帮助消费者识别他所选择的商品。“苹果”这个词或苹果设备不能注册为真正的苹果，但它对于电脑来说是非常独特的。这表明，必须根据所申请商标的商品来评估商标独特性。
对商标是否独特的检验必然取决于消费者的理解，或者至少取决于接受商标的人的理解，一个标志在申请注册之前通常没有被使用过，因此是否可以这册在于是它是否能够区分它所适用的商品。
综上所述，当某一标志用于某一特定贸易来源的货物或有能力识别某一特定贸易来源的货物时，该标志对其适用的货物具有独特性。
商标的的独特性并不是一个绝对的、不可改变的因素。这是一个纯粹的间接关系。根据商标用户或第三方所采取的步骤，可以获取、增加甚至丢失商标。当被申请人认为该标志缺乏必要的区别性，即认为该标志并非固有的区别特性时，必须考虑到诸如使用该标志的情况(可能是长期使用和密集使用)。
当然，独特性问题是一个标志必须有多独特才能被注册，无论其可能的用途是什么。在这方面，一般对某些典型类别的标志加以区分:
2.2.1
所谓新奇或杜撰的商标，是没有意义的。这个非常独特的类别的例子是著名的柯达商标。这些商标可能不是营销人员的最爱，因为它们需要大量的广告投资才能被消费者所熟知。然而，他们天生就享有很强的法律保护意识。
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