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西北科技与知识产权杂志
变革性使用测试未能保护演员-名人的宣传权
Kevin L. Chin
视频游戏技术已经到了角色能够准确模拟真实个人的面孔、特征和表情的临界点。这引发了宣传权和言论自由之间冲突的新问题。虽然普通法的宣传权未经同意就禁止使用个人的身份或形象，但《第一修正案》限制了这一理论的覆盖面。法院同意，宣传权必须与言论自由相平衡，但在如何宣传方面存在分歧。然而，最近的一些情况表明，这个问题可能很快就会得到解决。第三和第九巡回法院以及加利福尼亚州都采用了'变革性使用测试'。在此测试中，如果使用增加了重要的创造性元素，并且将类似或标识充分转换为原始表达式，则允许未经授权使用标识。到目前为止，法院只将这项测试应用于使用运动员的肖像的足球视频游戏，而且没有人发现使用这些运动员的肖像具有足够的变革性。变革性使用测试虽然在某些情况下很有用，但不完整。第三和第九巡回赛允许足球运动员在足球环境中保护他们的肖像，因为足球运动员主要为一件事而出名和认可——踢足球。另一方面，演员可能以扮演各种各样的角色而闻名。虽然有些演员与某些角色有关，但许多演员承担着跨越不同流派的各种角色。这使得确定哪些操作和环境与参与者通常关联变得更加困难。视频游戏加剧了这种困难，因为视频游戏可以把角色放在任何环境中，执行任何可以想象的动作。由于视频游戏角色现在可以准确地像著名演员，出现了一个新的问题：如何应用变革性使用测试视频游戏，使用名人的肖像未经同意。本评论解释了这种新情况如何凸显了变革性使用测试中的一个主要缺陷。
1. 绪论
视频游戏技术已经到了角色能够准确模拟真实个人的面孔、特征和表情的临界点。这引发了宣传权和言论自由之间冲突的新问题。虽然普通法的宣传权未经同意就禁止使用个人的身份或形象，但《第一修正案》限制了这一理论的覆盖面。法院同意，宣传权必须与言论自由相平衡，但在如何宣传方面存在分歧。*2 然而，最近的一些案例表明问题可能很快就会得到解决。第三和第九巡回法院以及加利福尼亚州都采用了'变革性使用测试'。根据此测试，如果使用增加了重要的创意元素，并将类似或身份充分转换为原始表达方式，则允许未经授权使用标识。运动员的肖像，也没有人发现使用这些运动员的肖像充分具有变革性。这些裁决为视频游戏公司带走了一大辩护。变革性使用测试虽然在某些情况下很有用，但不完整。第三和第九巡回赛允许足球运动员在足球环境中保护他们的肖像，因为足球运动员主要为一件事——踢足球而广为人知和认可。另一方面，演员可能以扮演各种各样的角色而闻名。虽然有些演员与某些角色有关，但许多演员承担着跨越不同流派的各种角色。这使得确定哪些操作和环境与参与者通常关联变得更加困难。视频游戏加剧了这种困难，因为视频游戏可以把角色放在任何环境中，执行任何可以想象的动作。由于视频游戏角色现在可以准确地像著名演员，出现了一个新的问题：如何应用变革性使用测试视频游戏，使用名人的肖像未经同意。本评论解释了这种新情况如何凸显了变革性使用测试中的一个主要缺陷。第一部分论述了公示权的起源。第二部分将变革性使用测试与其他测试进行比较，并检查将变革性使用测试应用于演员和视频游戏（但不是两者）的案例。第三部分通过一个涉及视频游戏中描绘的演员的假想宣传权案例，说明了变革性使用测试的缺陷。第四部分分析持续的不确定性，以及法院今后如何面对这一问题。
公示权受州法律管辖，通常定义为'每个人控制其身份的商业使用的内在权利'。这项权利与商标、版权和隐私权有些相似，但是分开和不同的。即授予出版其图片的专属特权的权利.他的权利可能被称为'公开权'。海兰产生了相互矛盾的解释，使宣传学说的权利模糊不清。威廉·普罗瑟极具影响力的法律评论文章《隐私》狭义地将'公开权'解释为被许可人使用自己姓名、身份和的肖像的专属权利。海兰对宣传权的影响：他海兰案保护了个人在人格中的商业利益，而不受其隐私利益的影响......如果法院希望至少在某种程度上保护这两种利益，则应根据不同的理论这样做，以便对每项利益施加适当的限制。著名学者梅尔维尔·尼默（Melville Nimmer）支持这一更广泛的应用，认为传统法律没有充分保护个人由于其身份的商业利益，因为现代文化和技术现实。 尼默解释说，随着通信、广告和娱乐领域的许多技术进步，名人的肖像已经占领了世纪之交所未曾梦想的金钱价值。因此，将宣传权作为保护这种经济利益的手段。截至 2015 年，31 个州通过法规或普通法承认了宣传权。
- 言论自由：对公开权的限制
然而，《宪法》限制了宣传权。具体而言，该权利必须逐案与《第一修正案》保护相平衡。1977年，美国最高法院裁定Zacchini诉斯克里普斯-霍华德斯广播公司案，这是其第一个宣传权案。在那里，原告是一个艺人，以他的人类炮弹表演而闻名。一名自由撰稿人在录像中捕捉到了这十五秒钟的表演，当地电视台也播放了这一幕。原告从未允许分发该视频。新闻台提出言论自由作为辩护，声称第一修正案保护了广播。然而，法院认为，在新闻台转载整场演出的情况下，言论自由辩护受到限制，因为表演者有权因其表现而得到赔偿。尽管Zacchini的持有是有限的，因为它只适用于表演者在描述整个商业行为的视频中的权利，但公开权首次胜过第一修正案的保护。
II． 先进的思想
自扎奇尼以来，各州已经创造了各种测试，以平衡言论自由与州宣传权法律。虽然本评论分析了变革性使用测试，'罗杰斯测试'和'主要使用测试'提供了平衡第一修正案与宣传权的替代方法
- 罗杰斯测验
在罗杰斯诉格里马尔迪一案中，著名女演员姜·罗杰斯起诉电影《金格和弗雷德》的制片人，指控她未经许可使用她的身份。这部影片由弗雷德里科·费利尼执导，描绘了一对虚构的意大利歌舞演员，他们模仿著名的舞蹈二重奏姜·罗杰斯和弗雷德·阿斯泰尔的表演。虽然影片名为皮波和阿米莉亚，但影片将两人描绘成在意大利广为人知的'姜和弗雷德'。 多年后，意大利舞者从退休后开始参加电视聚会。罗杰斯测试旨在防止消费者困惑。罗杰斯测试的第一步是确定使用原告的姓名或类似度是否至少与底层工作相关极小。如果不是，那么第一修正案不保护工作，辩护失败。如果至少关联极小，法院将确定该作品是否只是一种变相广告。如果是这样，那么第一修正案并不保护工作。总之，根据罗杰斯测试，如果原告的姓名与基础工作没有最小相关性，或者使用'只是销售商品或服务的变相商业广告'，则禁止使用个人姓名。罗杰斯法院认为，标题-'金格和弗雷德'-显然与电影相关，因为角色名称-'金格'和'弗雷德'-被选中，以增加故事的意义。由于这部电影不是变相广告，法院认为在片名中使用表演者的名字并没有侵犯俄勒冈州法律规定的宣传权。
- 主要使用测试
在Doe诉TCI有线电视案中，密苏里州最高法院通过了'主要使用测试'来分析相互竞争的《第一修正案》和宣传利益的权利。在Doe，前职业曲棍球运动员托尼·特斯特挑战了《生成》漫画书中的一个角色，他认为这个角色是模仿他的。这部漫画的主角是一个虚构的人物，名叫'安东尼·特切利'，被称为'托尼·特斯特'，他是一个邪恶的黑手党唐。现实生活中的Twist是曲棍球最强硬的球员之一，但身体上与漫画人物没有相似之处。密苏里州最高法院选择不采用变革性使用测试，主要是因为它似乎过度扩展了第一修正案的保护。法院批评了变革性使用测试，指出如果法院能够发现任何数量的个人表达，无论商业剥削如何，商业工作都可以得到第一修正案的保护。法院解释说，如果产品主要利用个人身份的商业价值，'该产品应被视为侵犯宣传权，不受第一修正案的保护，即使其中有一些'表现性'内容可能有资格作为'言论'在其他情况下。然而，法院承认，如果'产品的主要目的是对名人或名人作出表现性的评论，则表现价值可以给予更大的重视。由于找不到具有相似性的合法文学原因，法院认为，使用退役曲棍球运动员姓名的主要用途是吸引人们对被告商业产品的关注。因此，法院驳回了言论自由辩护，因为使用原告姓名主要是商业性的，没有表现力。
- 变革性使用测试
2001年，加州最高法院借鉴版权法中的合理使用原则，创造了变革性使用测试。在喜剧III产品公司诉加里·萨德鲁普公司一事中，加里·萨德鲁普创作了三个石膏的木炭画，未经许可，将这些图画作为石版画和T恤衫出售。演员的庄园起诉了萨德鲁普，声称出售印刷品和T恤衫侵犯了他们的宣传权。法院认为，由于这些艺术品是三个Stooges的字面描述，这些作品不足以'变革'，不足以提供第一修正案的保护。法院指出，变革性使用测试询问该作品是否'增加了重要的创意元素，以便转化为不仅仅是名人的肖像或模仿。换句话说，产品是'变革性的'，因此受到第一修正案的保护，如果它'如此转变，以至于它主要成为被告自己的表达，而不是名人的肖像'。法院指出，模仿等用途是可以接受的，因为它们并不直接挑战名人的经济利益。例如，名人形象的模仿'不是名人传统描述的好替代品，因此一般不会威胁名人纪念品市场，而宣传权是为了保护。此外，变革性使用测试允许模仿以外的各种表达方式。法院解释说，受第一修正案保护的变革性元素'不局限于模仿，可以采取多种形式，从事实报道到虚构的描绘，从严厉的嘲讽到微妙的社会批评。最终，法院得出结论，任何平衡测试都必须认识到，名人不能限制她的肖像或形象的所有使用，'评论、模仿、嘲笑和使名人形象的其他表现性使用的权利必须得到广泛给予范围。加州承认州法规和普通法规定的宣传权。普通法索赔要求原告出示：'（1）被告使用原告身份;（1） 被告使用原告身份;（二）侵占原告姓名或者与被告利益相称的，商业或者其他;（三）不征得同意;和 （4） 由此产生的伤害。法定索赔要求证明前四个要素，外加两项：被告（5）'明知使用原告身份'和（6）'指称的使用与商业目的之间的直接联系'。
2003年，加州最高法院将变革性使用测试应用于一种新的媒介——一本漫画书。在《冬季诉DC漫画》中，约翰尼和埃德加·温特两位有着独特、长白头发和苍白皮肤的摇滚乐手起诉DC漫画公司，指控他们侵犯了他们的宣传权。在其漫画书之一，DC漫画包括两个字符，是恶棍，半虫，半人类兄弟叫约翰尼和埃德加秋天。原告声称，漫画书的秋兄弟有独特的，长，白的头发和苍白的皮肤类似于现实生活中的温特兄弟。法院裁定，对温特兄弟的卡通描写是如此疯狂地扭曲，具有变革性，从而获得了第一修正案的保护。法院还澄清说，变革性使用测试的重点是使用是否具有变革性，而不是使用是否整齐地属于一个类别，如模仿或讽刺。这些案例有助于塑造变革性使用测试的轮廓，并界定了宣传权和言论自由之间的界限。在许多情况下，确定作品是否具有变革性似乎很简单。具体来说，当所描绘的人物的活动和涉嫌侵权作品的设置与现实世界的同行的活动和相关背景有很大不同时，其变革性很可能为作品提供第一修正案保护。但是，当原告的公共身份可能包含广泛的活动和设置时，变革性使用测试就变得不太合适。事实上，设计一个充分变革的描绘的人谁被承认无数非明显的角色，在这个考验下造成各种困难。
2006年，加州在Kirby诉美国Sega的视频游戏中应用了变革性使用测试，凯林·柯比（Keirin Kirby）在上世纪90年代初作为舞蹈音乐团体的主唱而声名大噪，他起诉了一位视频游戏制作人，指控其角色名为'Ulala'，该角色名叫'Ulala'。礼服风格，独特的明亮的头发，和流行语据称类似于她的。视频游戏拍摄于25世纪，在外星人入侵期间，视频游戏描绘了一位名叫乌拉拉的记者，他必须模仿某些舞蹈动作。法院认为，虽然原告和品格有相似之处，但存在足够的差异，具有变革性。法庭指出了乌拉拉的外貌和舞蹈动作的未来背景和差异。由于数字外观的活动和设置与现实生活中的个人的活动和设置不同，数字角色构成了对真实个人形象的变革性利用。总之，Kirby 进一步确定，在应用变革性使用测试时，工作的活动和设置起着重要的作用。
随着技术的不断发展，视频游戏在准确模拟现实生活中的人们方面变得更加出色。反过来，这些现实的描述增加了视频游戏引起的宣传权的盛行。在《毫无疑问》诉Activision出版公司一案中，被告创建了游戏乐队英雄，允许玩家模拟在乐队中演奏，以选择歌曲的时间。在视频游戏中，玩家选择一首歌曲和一个'头像'，在舞台上与音乐同步表演。虽然一些头像是虚构的，但游戏包括乐队成员'毫无疑问'。毫无疑问，同意许可三首歌曲，并允许游戏使用他们的肖像，只要这些头像只表演毫无疑问的歌曲。但毫无疑问，后来发现乐队英雄有一个'解锁'功能，允许玩家使用毫无疑问的头像的任何歌曲乐队英雄。 毫无疑问，他们既没有同意，也没有补偿这些额外的用途。法院认为，Activision使用《毫无疑问》头像的变革性不够，因为头像在音乐会环境中演奏摇滚乐，这正是毫无疑问的出名的原因。虽然头像可以唱非毫无疑问的歌曲和玩家可以选择幻想的场所，这'[没有]把头像变成任何东西，除了准确描绘毫无疑问的成员做他们做名人。因此，毫无疑问，这加强了这样一个规则，即行动和背景的差异对于确定使用是否具有变革性至关重要。
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