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国际法院的咨询意见和隔离墙:一条麻烦的道路
作者： Noam Lubell
2004年7月9日，国际法院就在被占领巴勒斯坦领土上建造隔离墙的法律后果发表了咨询意见。该意见提出了一项涉及广范围复杂法律问题的任务，包括从国际人权法的适用性和可能违反许多国际人道主义法的规定，到自卫权和民族自决。然而，关于论点的发展和达成结论的过程，最后的结果也许不像预期的那样缜密。事实上，最高法院的四名法官在他们各自的意见中对得出结论的途径和法院的结论缺乏明确性表示了保留意见。
本文着手审查法院在得出其结论时所作的分析。虽然关于管辖权和适当性的问题以及法院是否能够而且应该提出意见是辩论的议题，但这里将把这些问题搁置一边，以便集中讨论关于意见的是非曲实的一些但不是全部的实质性论点。自卫、兼并以及围绕着巴勒斯坦人民日常生活隔离墙的问题，特别是关于私有财产和尊重人权的问题，将是本文的核心。
Ⅰ.隔离墙
在对法院处理的法律规定进行直接分析之前，有一个问题是法院对这种隔离墙的一般态度，这个问题必须首先解决。法院多次提到隔离墙的路线，并说咨询意见的目的是确定“沿计划的路线建造隔离墙是否已经并仍然违反国际法的规则和原则”。大会向法院提出的问题涉及被占领领土内的建筑工程，因此法院不在其视察范围之内，即属于绿线内的各节，即“绿线”内的各节。在美国无可争议的以色列领土上。不过，尽管提到了具体的路线，但意见中的某些说法似乎更普遍地适用于被占领领土内的任何筑垒。在该意见快结束时，法院在谈到对以色列的法律后果时指出:
因此，以色列有义务立即停止它在被占领的巴勒斯坦领土，包括在东耶路撒冷及其周围正在建造的围墙的工程。此外,针对法院的发现(见上文第143段),以色列违反其国际义务源于墙的建设和相关制度,立即停止侵犯那些需要拆除的部分结构坐落在被占领的巴勒斯坦领土,包括东耶路撒冷和周边地区。
这表明，如果以色列改变路线，但仍将大部分路线保留在被占领领土内，仍将违反国际法。虽然尚不清楚这是否是国际法院的意图，但从他们的措词看来，这种推理显然是包含的。
法院的论点主要取决于隔离墙对领土内巴勒斯坦居民生活的影响，以后将对此作进一步详细的说明。如果这道墙被改道，对居民没有或几乎没有影响，但对地形却有很大影响，那该怎么办呢？或者出于安全方面的考虑，在绿线的巴勒斯坦一侧，这也会违反国际法吗?最高法院提出的可能表明这仍然是非法的唯一论据是“既成事实”的主张，它可能等同于事实上的吞并。然而，这种说法很容易受到批评，这一点稍后将会证明。除了兼并的理由外，法院不支持在被占领领土内建造任何屏障的主张，特别是如果负责任的国家声称这是一项临时措施，这将是一项非法的努力。事实上，这种说法可能很难得到证实。
或者，如果意见提到在被占领领土内建造的这条具体路线，它就可能遭到新的反对。这在一定程度上是由于国际法院一贯把这一建筑称为“墙”，把它作为一个整体来对待，如果发现违反国际法，所有部分都是同样非法的。这造成了许多法律和实际的潜在陷阱，也许可以通过不同的方法来避免。
首先，没有一个明确的路线去隔离墙。正如法院本身所指出的那样，以色列声称，隔离墙有待修改，并已拆除了一个已建成的部分。意见中提到的大部分路线尚未建造，是指未来的建造计划。这个隔离墙过去是，现在仍然是正在进行的政治辩论和法律案件的主题，导致拟议的路线不断改变。为了确定路线，法院主要依靠的是联合国秘书长的报告和联合国的书面声明，无论在撰写时是多么正确，也只能反映路线在某一特定时间的实际情况和计划中。事实上，在最高法院发表意见后仅仅几天，就为隔离墙的大部分拟定了新的计划，主要是对以色列最高法院在拜特苏里克村诉以色列政府一案中的判决作出的反应。如果对路线作了改动，这对咨询意见的相关性有什么影响
回到对这一具体途径的关注上，法院作为一个单一实体处理隔离墙的办法仍然有困难。仔细观察这道屏障，按照计划或执行的路线将其延伸数公里，就会发现沿途存在明显的差异。事实上，在不同的部门之间几乎有无穷无尽的差别。例如，有些地段似乎是为了保护住区，而其他地段则不是;某些地段为附近居民带来了特别的困难，而其他地段的影响较小;墙状断面与栅栏状断面存在物理差异;东耶路撒冷及其周围地区涉及更多的法律(和政治)问题;建造隔离墙的土地的数量和所有权（私人的或非私人的）可能因地而异;和更多。因此，例如，根据移民点的非法性得出结论，将使那些不旨在保护移民点的章节的问题悬而未决。
有人认为，法院本应集中精力对有关原则进行详细的分析，而不是谈论长城，这些原则可以用来确定路线的任何一段的合法性，或者确实可以用来确定任何其他这类建筑的合法性。具体的路由仍然可以作为应用测试的具体示例，但是应该将它们应用到每个部分，只要合适的话。把所有的部分合为一，把隔离墙当作一个整体来对待，可能造成一些困难，这些困难不久将会被扩展，并引起一些批评
Ⅱ.兼并
现在转到法院提出的法律论点，首先将注意兼并的问题。法院的观点在这个问题上似乎展开:法院指出以色列声称路线必须修改,并接受部分的隔离墙已被拆除,计划发生了变化,后来重复以色列断言隔离墙是一个临时的安全施工,并不是一种行为吞并或任何政治的意义。报道援引了巴勒斯坦解放组织的立场，称隔离墙是企图吞并。有一项规则重申，以战争取得领土是非法的。然后，法院注意到，隔离墙的路线显然是要包括移民点，而这些移民点是违反国际法设立的。上述结论载于第121和122段。
121段法庭指出,尽管以色列保证,“它不能保持对某些恐惧hellip;”,和到达的结论“墙及其相关制度的建设在地面上创建一个“既成事实”,很可能成为永久性的,在这种情况下,尽管和墙上的正式描述以色列,它实际上相当于兼并”。
第121段得出的结论是惊人的。在这篇文章和前面几段中，以色列始终坚持认为隔离墙是临时措施，而不是企图吞并，但法院认定隔离墙是既成事实，几乎是不可逆转的事实。尽管承认以色列已经表现出了拆除部分设施的能力。虽然可以对以色列政府的意图提出强烈的合理关切， 政府关于临时性质的正式声明得到了显然愿意和有能力拆除各节的支持。法庭似乎接受了对事实的恐惧。
此外，即使恐惧以既成事实的隔离墙形式出现，也可能有人认为，这并不一定足以证明吞并的说法是正确的。永久性的隔离墙可能是非法的，并导致各种违反国际人道主义法和人权法的行为，但这是否符合兼并的定义?要进行兼并，就必须有明确的意图，通过“在征服有关领土并最终击败对手后单方面宣布”来兼并和获得领土主权。如果其中任何一个元素丢失了，就没有合并”。这一条件尚未满足。事实上，恰恰相反，以色列已明确宣布，这不是企图吞并。这与东耶路撒冷的情况形成对比，以色列在东耶路撒冷宣布其吞并意图，在议会通过了这方面的立法，并使东耶路撒冷接受以色列国内法的管辖。关于被占领领土的其他地区，尽管存在着恐惧和不信任，情况仍然如此。在这个阶段，通过使用法律术语兼并也许应该避免。
关于东耶路撒冷周围地区的吞并声明可能更有可信度。然而，以色列对东耶路撒冷地位的立场并不依赖于或隐藏在隔离墙之后，自从几十年前以色列作出吞并决定以来，这一立场一直是显而易见的。这突出了需要采取一种办法来评估隔离墙各个部分的法律影响，而不是把它当作一个部分来对待。
Ⅲ.民族自决
法院承认民族自决是巴勒斯坦人民的权利,并指出通过给表达式代替非法措施关于定居点和耶路撒冷,因为风险改变人口状况,隔离墙严重阻碍的能力行使这一权利。然而，虽然建造隔离墙肯定不会促进这一权利的行使，但令人怀疑的是隔离墙本身是否妨碍了这一权利的行使。希金斯法官在她的独立意见中明确指出:
但在我看来，法院发现正是这堵墙对行使这一权利构成了“严重的隔离墙”，这似乎与现实脱节。真正的隔离墙是明显的无能和/或不愿以色列和巴勒斯坦在平行于安全的必要条件,也就是说,在同一时间,对以色列撤出巴勒斯坦阿拉伯被占领土和提供的条件允许以色列这样做感到安全。这一简单的事实强调了这一点，即如果没有建造隔离墙，巴勒斯坦人仍然不会行使他们的自决权利。在我看来，法院发现隔离墙(而不是“更大的问题”，这超出了向法院征求意见的问题)是自决的一个严重隔离墙，这是不现实和不平衡的。
Ⅳ.自卫权
法院发现以色列主张的自卫权有两个问题。第一，法院坚持联合国宪章第51条承认的当攻击者是一个国家时自卫方的自卫权；第二，在目前情况下，威胁来自以色列有效控制下的一个地区。
第一,不像其他的条款《联合国宪章》例如2(4)禁止使用武力,特别提及,他们指的是国家,第五十一条没有提到为攻击的本质负责的政党,但只有实体的正确的反应。事实上，在2001年9月11日的袭击之后，非国家行为者可以对武装袭击负责的观点已被广泛接受。这一点在安全理事会第1368和1373号决议中提及自卫权;北约承认这些行为是武装攻击和著名评论人士的意见中得到证明。关于习惯国际法，确定习惯自卫范围的历史性案例本身就是一个涉及一个国家对一个非国家集团采取强制性行动的事件。
希金斯法官在她的另一份意见书中提到，尽管《联合国宪章》似乎没有将武装袭击限制在国家行为之内，但这种限制，从国际法院对尼加拉瓜诉美国案的裁决中可以看出。然而，希金斯也注意到她对尼加拉瓜提案的保留意见。的确，目前还不清楚人们是否可以依靠尼加拉瓜的决定来主张存在着一种限制。自卫而言,尼加拉瓜(还有其他问题)处理的支持尼加拉瓜政府反对派在萨尔瓦多的战斗,和所谓的支持的类型是否可以武装袭击,尼加拉瓜,因此可能产生自卫行动尼加拉瓜法庭被评估的问题归因状态及其后果,也没有分析另一个问题，即在其他情况下，一个没有国家支持的非国家行动者的单独行动本身是否可能构成武装攻击。因此，这并不一定证实或否定《联合国宪章》所理解的非国家行为者可以对武装袭击负责的论点。
关于法院的第二项主张，有若开的反对意见。首先，对以色列实际上对被占领土的某些部分行使了多少有效控制提出疑问并非没有道理。如果进入某些袭击者所来自的地区的任何企图涉及重大的军事行动和一方或双方伤亡的可能性很大，那么对这些地区的控制程度就很不清楚。过去，也有人提出关于《奥斯陆协定》对以色列作为占领国在某些地区的地位的影响的问题，在这些地区，许多权力因素掌握在巴勒斯坦人手中。
然而，即使在假定以色列作为占领国保持全面控制之后，从一个被占领领土内发动的攻击不能够作为自卫的触发点的说法似乎也是站不住脚的。正如法官布尔津海尔指出的，攻击是来自绿线对面以色列承认领土之外的袭击。实际上，法院本身已强调被占领领土不是以色列的一部分。
法院注意到，对该领土行使权力使这一局势超出安全理事会第1368和1373号决议的范围，这两项决议大概是指“国际恐怖主义”。虽然情况不一定如此，但这仍然不能解释为什么所审查的情况不属于第51条的范围。如果以色列希望捍卫的“自我”是其公认的主权领土(即以色列领土)。在绿线),攻击源自面积超过这个“自我”,目前尚不清楚为什么行使主权地区的控制将排除。期待法院就无关紧要的结论提供进一步的解释是合理的。
此外，在美国、欧盟、俄罗斯和联合国(“四方”)发表的联合声明中，以色列自卫回应来自被占领土攻击的权利已经得到承认。虽然联合国不是一个立法机构，但联合国官员和安全理事会大多数常任理事国代表的联合声明，除其他外，进一步支持正当的自卫要求。以色列最高法院的立场也是，为了对被占领领土目前的局势作出反应，以色列正在行使它的自卫权。
承认以色列有自卫权并不一定会使国际法院对建造隔离墙的合法性得出任何不同的结论。任何自卫的行动都是必须通过必要性和相称性的考验，并考虑到巴勒斯坦人民的基本权利受到广泛和严重的侵犯，有人认为，许多建筑很可能至少没有通过相称性的考验。但是，国际法院需要详细讨论这一论点，并实际应用这一检验，而不是确定自卫是否无关紧要。
Ⅴ. 国际人道主义法规定的适用性
在陈述国际人道法的适用规则,法院解决以色列法律上不适用1949年第四次日内瓦协定的争论。这个长久以来的地位不被接受,绝大多数的国际社会,包括政府间组织,国家,和知名学者,包括Israelis，确实可能有空间显示在以色列的法律建设可能转变。没必要在此重复国际法院的推理，只要说咨询意见将有希望结束关于《日内瓦第四公约》是否适用的任何剩余问题就够了。关于《海牙规则》，由于其作为习惯国际法的地位，法院承认其适用性。这是以色列承认的无可争议的法律声明。
当涉及到解释各种条款的相关性和意义时，问题就出现了。法院在第124段中规定了《海牙规则》中哪些具体规定与目前的案件有关。它在这样做时声称，目前只有第三节适用于西岸，而第二节，特别是第23(g)条是不适当的，因为这一节涉及敌对行动。这一条款禁止破坏或夺取敌人的财产，并附有一项限制性条款，允许在“战争需要迫切需要时”采取这些行动。这篇文章是由以色列提到的关于隔离墙的合法性，以及以色列在被占领领土上的其他行动，它的相关性也在联合国关于隔离墙的最新文件中被假定。56 .尽管如此，法院似乎认为这一条款毫无意义是理所当然的，而且这一说法也没有任何道理。
在没有解释的情况下，可以假定导致这一论断的下列两种计算方法之一:a)关于“敌对行动”的第二节和关于“对敌对国领土的军事权力”的第三节不能同时适用。b)这两款在理论上可以同时适用，但就被占领领土而言，适用第二款是错误的。
在法院可以选择不作出解释的范围内，这两条推理线似乎都是不证自明的。鉴于以色列可能依赖这一规定，其适用性值得进一步审查。
军事占领的存在将排除发生敌对行动的可能性的想法似乎没有得到事实或法律的支持。一个适当的事实例子是在占领得到承认之后，在权力移交给临时政府之前的伊拉克局势。在2003年5月初，美国总统宣布结束主要的战斗行动，当月晚些时候，联合国安理会承认美国和英国为占领国。在随后几个月的官方占领期间，军事行动和激烈的战斗持续不断，其中包括向叛军一方使用火箭和炸弹，以及美国炮兵和空军。这些行动显然是军事行动，而不是警察行动，而且是在《国际人道主
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