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外文翻译
第四章 外资安全审查
就体制框架而言，彻底审查可疑投资的程序差别很大。美国的外资审查由一个部门间外资委员会管理，其工作内容旨在平衡国家安全和自由资本流动。在其他国家，负责经济事务的部长进行审查并领导决策。例如，在加拿大，审查义务赋予创新、科学和经济发展部长。同样，经济和能源部是德国进行审查的唯一机构，经济部长委员会负责在法国进行审查。在挪威和英国，负责进行审查的是与行业有关的部长或大臣，在澳大利亚，财政部长根据一系列有关领域（税务、法规、商业等）的非政府专家团体的意见作出审查决定。
新加坡和瑞典没有审查机制，是本报告所审查的法域中的例外。
在评估风险时所考虑的因素在细节上各不相同，但一般都不仅仅考虑到对东道国军事能力的威胁，而且也考虑到政府保持对关键资源和基础设施控制的能力。大多数新法律也强调外国投资者获得专门技术和敏感数据的危险性。一些国家（加拿大、法国、英国）扩大了审查范围，将投资如何影响与安全无直接关系的国家利益纳入其中，例如就业和公共服务的提供。同样，荷兰也提出了一份清单，列出了国家经济安全利益的十二个部门，其中包括农业食品、卫生和 物流，以及草案中的其他领域。在美国，新的法律将国家利益的概念进一步延伸，使其在全球经济中保持领先地位。
值得注意的是，确定在任何特定项目中何种投资水平可能构成威胁的传统门槛或上限办法（规定股份或资产或所涉金额的百分比）正在得到补充，补充的措辞有：（1）考虑到对敏感资产的实际控制（无论是实物的还是电子的）；（2）旨在确保足够的灵活性，以防止投资者进行回避操作；以及（3）对外国政府或外国政府拥有的公司投资进行额外的严格审查。
审查过程一般是有时间限制的，以便投资者有一段可预见的投资前调查期。如果在时限内没有向投资者答复，允许默示许可生效的做法（例如，奥地利和法国这样做，但加拿大不这样做）增强了投资者对程序的可预测性。然而，许多审查机制为审查机构提供延长时间限制的可能性，以确保在出现复杂情况时有足够的回旋余地。
此外，大多数国家向对审查机构的决定不满的投资者提供在法庭上对决定提出质疑的机会（尽管在其中一些法域，如法国，司法审查在实践中受到限制，因为部长不需要说明某些决定的理由）。然而，一些制度阻止对禁止项目的决定进行司法审查（在澳大利亚、加拿大和美国，法院不能审查这些决定，尽管在澳大利亚可能有针对否定性决定的普通法诉讼；在加拿大，如果存在根本违反程序或任意性的情况，法院可以撤销一项决定）。
同样有趣的是审查机构的决定和立法机构之间的不同关系。美国的体系是最最先进的，法律规定了CFIUS 向国会提交的众多报告要求。在强制性报告调查后决定的同时公布统计数据。法国的新立法将要求审查机构向新成立的议会经济安全委员会提供有关请求、决定和制裁的统计资料。
第五章 实践探析
六、欧盟
1、引言
“投资”是一个与欧洲共同体（EC）和欧盟（EU）主要法律格格不入的概念。1957年的《罗马条约》避免使用“投资”一词，而是对“资本流动”和“设立权”加以区分。1992年的《马斯特里赫特条约》没有改变这一区别，但在《建立欧洲共同体条约》第57条中略加了“直接投资”一词。这项规定涉及资本自由流动一般原则的可能例外情况。
直到 2007 年《里斯本条约》，“外国直接投资”一词才被纳入欧盟法律。 《欧盟运作条约》将外国直接投资纳入共同商业政策所涵盖的事项，但没有任何进一步的指导或定义。此后，欧盟委员会（以下简称“委员会”）和作为欧洲理事会一部分的成员国一直在争论应由谁来管理外国直接投资。
根据《欧盟运作条约》第 207条第1款，外国直接投资现已列入共同商业政策的事项清单，根据《欧盟运作条约》第 3条第1款（e）项，赋予欧盟制定和通过对其具有约束力的法律规则的专属权限。
虽然委员会和欧洲议会总是提出最高限度的观点，认为欧盟的外国直接投资管辖权涵盖所有投资法和仲裁问题，但会员国在很大程度上为对案文的限制性解读辩护，认为欧盟的管辖权限于外国直接投资，而所有其他问题，如非直接投资或有价证券外国投资和争端解决机制，都属于会员国的混合甚至专属管辖权。
2017年5月，欧盟法院将欧盟的投资法和仲裁管辖权视为一种“混合排他性”，将非直接外国投资和投资者—国家争端解决排除在欧盟的专属管辖权之外。
《欧盟运作条约》第 207 条的解释导致在欧盟内部法律和欧盟最近缔结的自由贸易协定中对待外国投资的准入和设立采取了新的做法。这种变化的一个主要例子是目前关于建立一个将外国直接投资纳入欧盟的审查框架的建议。
审查提议
2017年5月，委员会发表了“关于利用全球化的反思文件”，强调欧盟需要保持一个开放的投资环境，但承认对不断变化的外国直接投资模式和维护欧盟基本利益的必要性日益感到关切。
2017年9月，委员会采取后续行动，公布了一项立法提案，建立一个全欧盟范围的外国直接投资审查框架，以审查可能影响欧盟或成员国安全或公共秩序的外国直接投资(下称“提案”)。除了为已采用或希望采用这种机制进行审查的成员国制定框架外，该提案还包括委员会审查具体投资的可能性。为此，“审查机制”的定义是“一种普遍适用的工具，如法律或条例，以及相应的行政要求，实施规则或准则，规定基于安全或公共秩序的理由审查外国直接投资的条款、条 件和程序”。
2018年5月28日，欧洲议会国际贸易委员会通过了其报告以及关于就这一问题进行机构间谈判的决定。由于没有人要求在欧洲议会进行表决，该委员会被授权根据报告开始谈判。2018年6月13日，欧盟常驻代表就欧盟理事会的立场达成一致。
虽然最初有报道称，欧盟北欧成员国以及希腊、葡萄牙和西班牙将反对委员会提案，但欧洲理事会和欧盟委员会在2018年11月20日宣布，它们已经就欧盟审查外国直接投资框架达成了一项政治协议。
2、提案所涵盖的外国直接投资的定义
大约一半(14个)的欧盟会员国建立了外国直接投资审查机制，使政府能够根据其在国际法和欧盟法律下的承诺，主要以国家安全或公共秩序为由，对外国直接投资进行审查。拟议的欧盟审查机制将与成员国国内审查机制并行存在。
在提案中，外国直接投资的定义包括所谓的“绿地投资”和控制收购，提案第2条第1款规定：“外国投资者旨在建立或保持外国投资者与获得资本的企业家或企业之间持久和直接联系，以便在一个会员国进行经济活动的任何种类的投资，包括能够有效参与管理或控制从事经济活动的公司的投资”。
根据这个定义，审查范围可能超出成员国审查机制的范围。此外，提案没有提出启动外国直接投资审查机制的金额门槛或控制门槛(这是一些成员国和第三国制度的一个特点)。它也没有明确指出，有资格的投资应限于企业的收购，而不是单纯的资产。
3、投资者国籍的定义：该提案是否区分不同国家集团？
如果投资者是第三国的自然人或第三国的企业，该提案第2条第2款将其定义为“外国”。因此，“企业”是指根据会员国法律组成或以其他方式组织的从事经济活动的实体。
该提案没有区分不同的国家集团，因此不论非欧盟投资者的国籍如何都适用。这符合《欧盟运作条约》第 63条的规定，该条禁止对成员国之间以及成员国与第三国之间的资本流动和付款实行任何限制。此外，提案第3条第1款规定，成员国的审查程序不得在第三国之间有所区别。
4、提案是否区分了国有控股公司和其他公司？是否有国家控制的定义？
委员会在其2017年5月关于“利用全球化”的文件中承认，对外国投资者，特别是国有企业出于战略原因接管拥有关键技术的欧洲公司存在一些担忧，而且欧盟投资者往往不享有在投资来源国投资的同样权利。
该提案区分了受国家控制的公司和不受国家控制的公司。这并不意味着对国有外国投资者将适用额外的要求。相反，作为国家控制的地位是决定是否对投资者进行审查的一个因素：根据第4条第2款，确定外国直接投资是否可能影响安全或公共秩序——因此可能受到审查——成员国和委员会可以考虑外国投资者是否受到第三国政府的“控制”。在提案中没有国家控制的定义。 报告确实提到，大量资金意味着投资者受到控制，但“大量资金”一词的含义仍不清晰。
5、通知/审查程序的设计/复杂程度
为了检测审查过程的设计和复杂程度，必须考虑到，该提案为成员国和欧盟外国直接投资委员会的审查建立了一个不同的框架。
5.1 审查程序的设计
该提案不要求成员国对外国直接投资采用或维持审查机制。它试图为已经或希望建立审查机制的成员国建立一个扶持性框架，并确保任何此类审查机制满足某些基本要求。这可以被解释为对现有外国直接投资审查机制是否符合欧盟现行法律的关切作出的反应。审查过程的框架可以被视为一个合作计划，在这个计划中，成员国和欧盟委员会将能够交流信息并提出具体关切。
根据提案第8条，成员国必须将其所审查的任何外国直接投资通知其他成员国和委员会。如果另一个成员国认为在成员国计划或完成的外国直接投资可能影响其安全或公共秩序，则可提出关切并提出意见。如果投资可能影响一个或多个成员国的安全或公共秩序，委员会还可以就此类外国直接投资审查措施发表不具约束力的意见。该意见将传达给其他成员国。其他成员国和委员会都可以要求进行审查的成员国提供所需的任何信息来提出意见。
根据该提案，委员会还可以建立一个审查机制，审查涉及几个成员国的外国直接投资或可能影响整个欧盟利益的项目或方案的投资。只有出于安全或公共秩序的考虑，才能进行这种审查。根据该提案第3条，可能影响欧盟利益的项目或方案应包括那些涉及欧盟大量或大部分资金的项目或方案，或欧盟关于关键基础设施、关键技术或关键投入的立法所涵盖的项目或方案。涉及欧盟利益的项目或方案的指示性清单载于提案附件1。
根据提案第9条，委员会可向计划或已完成外国直接投资的成员国发表不具约束力的意见。为此目的，它可以要求该成员国提供发表意见所需的任何资料。有关成员国不直接受委员会意见的约束，但它必须“最大限度地考虑到”这一意见，并向委员会作出解释，以防委员会的意见得不到采纳。
关于这一点，据报告，委员会正在完成对流入欧盟的外国直接投资的详细分析，并与成员国建立了一个协调小组，以帮助确定外国直接投资领域的共同战略关切和解决办法。
5.2 通知/审查程序的复杂性
成员国向欧盟通知审查机制和审查程序的过程是简单和直接的。值得注意的是，这里没有对投资者访问欧盟的明确通知要求。
关于审查机制，根据提案第7条，成员国最迟应在《条例》生效后30天内将其现有审查机制通知委员会。同样地，成员国最迟须在审查机制生效后30天内向委员会通报对现有审查机制或新采用的审查机制的任何修正。
维持审查机制的成员国还应向委员会提交关于其审查机制应用情况的年度报告。根据提案第7条，在每个报告期内，报告应特别包括关于经过审查和正在进行审查的外国直接投资、禁止外国直接投资的审查决定、使外国直接投资受到条件限制或减轻措施限制的审查决定以及经过审查和正在进行审查的外国直接投资的部门、来源和价值的信息。
关于审查过程，根据提案第8条，成员国应在审查开始后5个工作日内，向委员会和其他成员国通报在其审查机制框架内正在进行审查的任何外国直接投资。其他成员国或委员会的评论或意见应提交计划外国直接投资或在“合理时间内”完成外国直接投资的成员国，无论如何不得迟于收到其他成员国或委员会所要求的资料后25个工作日。如果委员会的意见采纳了其他成员国的意见，委员会应有25个额外工作日发表意见。如果发表意见需要补充信息，25天期限应从收到补充信息之日起算。
关于委员会审查程序，根据提案第9条，委员会应“在合理时间内”向有关会员国提出意见，无论如何，至迟应在收到委员会要求的资料后25个工作日内提出意见。
6、哪些行业受到关注？哪些部门被界定为“关键基础设施”或“关键技术”？
在以安全或公共秩序为由审查外国直接投资时，成员国和委员会可考虑若干因素的潜在影响。该提案指出了外国投资可能危及安全或公共秩序的不同行业部门。第4条规定，可能存在威胁，特别是在下列情况下：
- “关键基础设施”，包括能源、运输、通讯、数据储存、空间或金融基础设施，以及敏感设施；
- “关键技术”，包括人工智能、机器人技术、半导体技术、具有潜在军民两用用途的技术、 网络安全、空间或核技术、“关键投入”供应的安全，以及获取“敏感信息”或控制敏感信息的能力。
一些评论者指出，提案第4条在法律上有一些模糊之处，例如“半导体”一词非常模糊。此外，“关键投入”和“敏感信息”的含义仍然不清楚。
巧合的是，中国在欧盟的投资重点包括先进的工业机械和设备、信息和通信技术、公用事业、交通和基础设施以及能源。
7、检验标准（外国直接投资最终批准所依据的标准）是否明确界定？如果“国家安全”是批准的标准，是否有进一步的指示给当局考虑？
委员会认为，该提案符合经合组织《投资接受国与国家安全相关的投资政策指南》所载的最佳做法。这并不影响成员国维护国家安全的唯一责任。然而，该提案并没有提出正式的审查标准。这些必须从欧盟一般法律和判例法中推断出来。
7.1 测试标准
如前所述，根据《欧盟运作条约》第63条，外国直接投资被视为资本流动，禁止对资本在成员国之间和成员国与第三国之间的流动和支付实行任何限制。但是，可以实施投资审查机制，作为对资本自由流动的一种限制，如果有正当理由，这种限制对于实现《欧盟运作条约》所界定的目标是必要的和相称的，包括基于公共安全和公共政策的目的（《欧盟运作条约》第65条），或者基于欧盟法院所界定的“与一般利益有关的压倒性的理由”，前提是欧盟没有统一规定必要的措施，以确保这些利益得到保护。
根据欧洲法院的判例法，减少资本和支付自由的公共安全理由包括确保
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