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反垄断公报/ 2001年秋季
现代化后欧盟的反垄断联邦制
作者:JAMES H. BERGERON*
欧洲委员会关于反垄断现代化的白皮书和修改第17条规则的提议预示着欧洲委员会竞争法在其历史上最实质性的改革。1 .这项改革的核心是大幅度下放管制职能，同时大大改善委员会、国家法院和国家竞争当局之间的协调，这对改革的成功至关重要。新提议将在很大程度上改变这些参与者之间的关系，朝着合作监管的联邦制方向发展，在某些方面类似于美国的反垄断经验。然而，从国家政策自治的角度来看，新政权除了目前在美国经营的业务，美国联邦政府还会采取先发制人的行动，如果充分行使这一权利，可能会在很大程度上限制国家竞争政策。
本文将探讨欧盟(EU)内部欧洲和各国竞争法管辖权与执法之间不断变化的平衡“联邦”模型。委员会将在白皮书中审议委员会提出的各项建议，包括将欧共体竞争法开放给各国法院和竞争当局执行，以及改革第17条规例的建议。然后，它将考虑这些变化对NCA的影响以及自主国家竞争政策的剩余范围。
- 反垄断联邦主义:跨大西洋趋势
联邦制是一个有争议的概念。在政治或宪法层面，联邦制意味着多名政策制定者采取一种“分权的方法，使普通政府和地区政府在一个领域内相互协调、相互独立。”因此，联邦系统是“民主的实验室”，每个系统在各自的领域内都有相当大的政策自主权，其基础既是基于职能的层级分离，也是基于协调。
在美国，反垄断管辖权存在于联邦和州两级，尽管联邦政府根据《商业条款》正式授权对州际一级的反垄断进行监管，但反垄断管辖权基本上是同时存在的。借鉴普通法对贸易的制约、州反托拉斯法和宪法规定、原刑事管辖权等各州拥有并受第十修正案保护的警察权力，各州拥有原反托拉斯管辖权。当反垄断损害完全发生在州内时，以及当对州际贸易的影响越来越大时，都要行使州权力。事实上，在过去的十年里，全国司法部长协会(NAAG)协调的多州诉讼案例比比皆是。这些行动可能仅仅是基于州的，或者是与DO或FTC合作的。此外，根据《哈特-斯科特-罗迪诺法》(Hart-Scott-Borodin Act)第4条和第16条，州检察长可以向联邦法院提起未决的州反垄断诉讼，而案件的事实和情况也支持联邦的主张。
美国存在一种宽松的政策协调形式大多数州的检察长都将联邦反垄断法作为主要指导方针。然而，联邦谢尔曼和克莱顿法的判例在解释州反垄断法时并不具有约束力。法律领域的经济性质确保了争端往往是关于解释和技术，而不是不同决定的主权权利。联邦政府试图抢占州反垄断执法活动的情况非常少。
这种反垄断机构的多元化是喜忧参半的，因为它规定，对于那些寻求“一站式服务”的人来说，行使联邦和州的权利要以牺牲法律确定性为代价。上世纪80年代，针对里根政府时期联邦政府放弃反垄断执法，特别是在垂直限制和合并控制领域，美国首次制定了强有力的州反垄断执法倡议。与联邦层面上盛行的芝加哥学派正统观点相反，NAAG更为严格的纵向约束和横向合并准则实际上反对联邦反垄断政策。在此期间，州政府重新审视联邦合并控制决策的能力，为企业合并带来了不确定性。
也许这个州意图保持自治政策路线的最明显的例子是在州法律中创造了间接购买者在州法律下提起集体诉讼的权利，无视伊利诺斯州布里克最高法院在联邦一级驳回此类要求。在ARC America，各州这样做的能力被最高法院接受，最高法院没有发现联邦政府先发制人或表明国会意图占领反垄断领域;相反，在克林顿执政期间，美国司法部反垄断部门、联邦贸易委员会和美国国家航空公司之间出现了一段密集和建设性的合作，从而协调了执法工作。联邦关于单独职能领域或被占领领域的概念在实践中已让位给同时管辖和合作管辖。
从现实主义的角度来看，20世纪80年代和90年代的经验反映了制度和政治对于理解美国反垄断执法轨迹的重要性，而不是单一地求助于联邦制原则。关键在于，州反垄断执法活动长期以来一直是各州的一种休眠力量，需要受到实际和政治力量的推动才能发挥效力。反垄断领域的新角色一旦在这一时期与联邦政府的优先事项相抵触而产生，就会被纳入其经济监管职能的概念之中。另一个现实主义的观点是，即使使用了共同的反垄断词汇(尽管通常用词不同)，联邦和州机构在将这些抽象规则和概念实际应用于具体案例方面也存在很大差异。到目前为止，美国联邦体系已经接受了这些法律和政策上的分歧，认为这是一个充满活力的联邦制的可接受代价，也是行政权力和监管权力特定平衡的结果。在新一届政府的领导下，这种情况是否还会继续，还有待观察。
相比之下，在欧洲，旨在建立一个以经济一体化为基础的准联邦政体的举措，侧重于欧洲机构政策制定的统一，以及基于更正式的职能分离的欧洲管辖权的必要性。尊重欧共体法律的首要地位和维持“共同被告无罪”在理论上是欧洲委员会和法院的主要关切事项。因此，欧洲共同体竞争法传统上强调欧洲委员会的专属管辖权，而不是同时管辖权，因为在这种管辖权下，反竞争活动对成员国之间的贸易产生影响。然而，在实践中，如果不危及共同体法律或委员会决定的首要地位，这种专属管辖权的要求很少得到执行。
欧共体竞争规则改革的迫切需要，主要是由于监管负担过重，将大大扩大欧共体与NCA在共同体竞争法范围内同时进行反垄断管辖的范围。为了避免竞争政策的再国有化，现代化倡议提出了确保政策协调的特别规则和程序。这些程序在何种程度上为国家竞争政策留下了理论和实践上的余地，将在下面加以考虑。
- 改革的根源:欧共体反垄断集中化和监管超载
当前改革的根源可以追溯到欧共体竞争法的起源。第八十一条(一)欧共体禁止有直接效力的恶意竞争协议和协调一致的做法;第81(2)条从一开始就确定这些协定的无效;第八十一条第三款允许第八十一条第一款的禁止在符合公平和效率的某些条件下，“被宣布不适用”。《条约》对谁应“宣布”不适用保持沉默，这是根据欧共体第83条由安理会作出的决定。
在1962年第17条中，理事会行使了这项权力，制定了一项反托拉斯执法制度，将欧共体第81(3)条所规定的豁免垄断权力委托委员会，在大多数情况下，只有当事各方事先通知后才能行使。该条例第9(3)条进一步允许委员会通过发起自己的诉讼程序将一个案件从国家核证机关的管辖范围内移走，实际上是抢占国家管辖权。条例17因此将委员会置于竞争政策制定和执行的中心舞台。
欧共体竞争法制度建立之初，无论是在经济政策上还是在治国方略上都不是不合理的。反垄断政策在德国和法国以外的欧洲几乎无人知晓。此外，不应忘记，同大多数欧洲共同体倡议一样，一体化本身往往被视为一个目的。要整合的特定政策领域，尽管可能很重要，但也是实现更大地缘政治目标的一种手段。法院在康斯坦丁amp;格伦迪格(Consten amp; Grundig)和海克尔啤酒店(Brasserie de Haechr)等早期案件中对欧共体第81条第(1)款的广泛构建，确保豁免对第81条第(1)款的适用性的司法解释的重要性，从而确保委员会在其形成期间在竞争领域的首要地位。
虽然根据共同体法，国家法院有权执行第81条第(1)款和(2)款欧洲共同体(实际上，根据欧洲共同体第10条的团结义务，它们有义务这样做)，但它们无权豁免协定。在第234/89号案件中，Stergios Delimitis v. Henninger Braii AG, 1991年E.C.R. 1-935，法院请一个国家法院自行确定欧洲共同体第81(3)条不适用于根据社区先例显然不能豁免的案件。如国家法院决定应审议欧洲共同体第81(3)条，则可休庭，并向委员会申请资料和指导。委员会在其1993年关于与各国法院合作的通知中强调了这些选择。虽然划界在一定程度上扩大了涉及核心限制的国家法院行动的范围。这项规定还进一步说明了委员会在有任何豁免的可能性的情况下的作用。在这种情况下，鼓励国家法院暂停诉讼，可能采取临时措施，并在法律问题上要求国际法委员会提供援助，或要求法院作出初步裁决。
条例17对委员会的实际影响是造成巨大的行政和管理负担过重，这是委员会每一项通知和寻求减少通知数量的集体豁免的背景因素。它还导致了广泛的发出“安慰信”的做法，不同地说，委员会认为该协定符合欧洲共同体第81(1)条;它应该获得豁免，或者仅仅是因为欧盟委员会正在关闭它的文件。这些信件非正式地关闭了规则17中90%的通知。这既不是给予否定批准的决定，也不是适用欧共体第81(3)条的豁免。它们对国家法院没有约束力，尽管它们可以作为委员会立场的证据提出，作为事实。
还有其他意想不到的后果。定界判决意味着，如果一方已向委员会通知了一项协议，即使是在国家法院开始行动之后，法院也应暂停诉讼。因此，欧盟的竞争规则为反垄断被告提供了战术优势和选择的论坛。国家法院不愿采取一种可能被委员会的决定所取代的法律程序，它很可能将休会，等待委员会的答复。另一个意想不到的后果是法律确定性的反垄断文化的出现，在这种文化中，大公司(它们能够负担得起法律交易成本)试图通过豁免(或至少是一封安慰信)，前瞻性地保护自己的投资和活动不受反垄断审查。
- 现代化计划
1997年，委员会发布了关于与国家竞争当局合作的通知。该通知首次反映了它对NCA实施欧盟竞争执法的重要性的新思路。同样，1997年的垂直限制块豁免包含了NCA的新作用，下面将讨论，这预示着更激进的改革。
1999年4月，欧共体委员会发表了关于执行欧共体条约第85条和第86条的规则现代化的白皮书。2000年9月，委员会发表了一项建议，建议以一项理事会规例取代规例17/62。白皮书和建议明确表示,该委员会的意图从根本上修改第81条(3)电子商务免税制度,以集中资源跨国贩毒集团,维护市场竞争结构,合并管制和国际合作。委员会还设法加强和促进国家一级的执法工作，同时保持竞争当局网络之间统一适用法律和制定政策。关键的改革将是废除通知和豁免要求，使欧共体第81条作为一个整体直接适用，并由委员会、国家法院和国家核证机关密切合作共同适用。国家核证机关将有权撤销欧共体集体豁免的好处，并在其与欧共体之间转移文件。
欧共体竞争法机构的权力下放给委员会带来了一项重大挑战，即在保持其对欧共体竞争法和政策的全面控制的同时，将决策权交给国家法院和当局。委员会建议通过一系列关于管辖权、执行权和协商权的规定来应对这一挑战。在建议的第3条中，委员会试图澄清欧洲共同体竞争法的先发制人性质。如果一项协定或惯例能够影响成员国之间的贸易，共同体法将适用于排除国家竞争法。欧盟委员会还将有权制定竞争政策，采取集体豁免，并就欧共体第81和82条的解释发布通知。第16条要求国家法院和国家核证机关尽一切努力避免作出与委员会决定相冲突的决定。
不过，委员会还打算通过控制具体案件来通知政策。它将保留目前根据第17条第9(3)条授予并在本提案第11(6)条中重申的权力，即在存在不同政策结果风险的情况下，将一个案件从国家核证机关的管辖范围内撤除。它将被授权在处理重要或多司法管辖案件时，或在必要时制定政策指导时，通过禁止决定和积极决定(宣布符合竞争法)。委员会预见会有一种新的个人决定，使它能够接受协议各方提出的有约束力的承诺，从而终止委员会的程序。
为了保持对该网络的监督，委员会提议新的协商权、新闻权和参与国家程序的权利。根据第11(3)条，NCA将被要求在行使其欧共体竞争管辖权之初通知欧盟委员会。第11(4)条规定，国家核证机关在作出否定决定、接受经营者的承诺或撤销整批豁免规例的利益之前，必须与委员会协商。在该白皮书中，委员会曾希望列入一项关于国家当局对国家竞争法的适用进行协商的要求，这项要求可能对欧共体法产生影响，但这似乎已被淡化为第11条第5款的自愿协商津贴。特别令人感兴趣的是委员会为限制性做法咨询委员会制定的计划。根据第14条第(6)款，委员会可主动或应会员国的请求，将一个国家核证机关正在审议的案件列入咨询委员会议程。
该提案还规定了管理委员会与国家法院之间关系的规则。第15条第1款允许国家法院取得委员会拥有的资料。国家法院可要求委员会就与社区竞争政策有关的问题发表意见。第15(2)条要求各国法院向委员会提交适用欧洲共同体第81或82条的判决的副本。第15条第3款允许委员会向国家法院提出法庭之友的意见。
- 新瓶装旧酒:认真对待沃尔特·威廉
白皮书和提案中倡导的协调反垄断执法新方案，意味着共同体和国家反垄断法的实际应用领域将发生重大变化。在现行制度下，共同体法和国内法由欧共体第81(I)条规定的“对成员国间贸易有影响”的管辖要求正式分开。该法院在1968年E.C.R. I第14/68号案件沃尔特·威廉诉Bundeskartellamt一案中确认了这一做法，确立了不同的反垄断管辖范围，但各会员国有义务不损害欧洲共同体竞争法或竞争政策的统一适用或充分效力。当然，如果没有跨国销售或国家卡特尔的扭曲效应，就没有atm机，也就没有这种损害。但是，与美国对州际贸易的影响相比，ATBMS是一个不那么宽泛的概念。在巴纳斯科，法院认为，如果某些或所有国家企业所坚持的做法不影响外国竞争的竞争地位，就不存在自动取款机。对跨境销售或商业流的简单影响，通常足以触发商业条款的适用，本身是不够的。
然而，在实践中，自动柜员机的要求并没有造成严格的管辖边界或专属权限，相反，在绝大多数情况下，只有在委员会选择采取行动的地方，确立的共同体法和委员会的决定才享有首要权利。越来越多地以公元前81条和82条为范本的国家竞争法适用于可能在若干会员国感觉到一项协定或做法的经济影响的情况。委员会在其关于该建议的解释性备忘录中指出，“若干国家竞争法制度和共同体竞争法可同时适用于同一交易，只要一项协定或惯例能够影响到成员国之间的贸易。国内法的适用只受共同体法优先原则的限制。
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