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仲裁协议的准据法确定——走向跨国原则
摘要 本文探讨了仲裁协议有效性的法律适用问题。英国上诉法院的Sulameacute;rica案和新加坡高等法院的FirstLink案表明，即使是在全球权威的仲裁司法管辖机构，类似的案件也会产生截然不同的结果。同时，仲裁协议应当适用由当事方选择的、规定其实体法律关系的法律，还是适用仲裁地法律，目前还存在分歧。短期内该问题尚无法在国际上得到解决。在解决仲裁协议的法律适用问题时，相比于采用旨在确定仲裁协议有效性而不参考任何国内法体系的极端方法，本文更提倡采用一种更为“跨国化”的手段。该方法以国际趋同所需的三个结构化原则：非歧视原则、禁止反言原则和确认原则为根据，并且这些原则并不会与英国上诉法院在Sulameacute;rica案中援引的传统冲突法相抵触。
关键词：准据法，仲裁协议，比较法，冲突法，跨国方法
1.引言
由于仲裁的双方当事人很少自行选择适用于仲裁协议的法律，实践中的仲裁过程往往较为复杂。一个显而易见的方法是适用仲裁条款明确选择适用于该条款本身的法律。很难不去认可这种方法。在绝大多数案件中，如果当事人已选择仲裁协议的准据法，他们的选择也会对仲裁员和法庭产生效果，仲裁协议所适用的准据法也因此被确定。
尽管存在着双方当事人仲裁协议中所拟定的解决方案，这并不意味着研究法律所规定的解决方法是多余的。第一个原因来源于实际：并非所有仲裁条款都明确选择了适用于该条款本身的法律。事实上，目前绝大多数仲裁条款都是如此。即便当事人们普遍意识到这一问题，毫无疑问，仍然会有一些仲裁条款没有明确选择关于条款本身的法律。例如双方当事人因无法达成一致或者因疏忽大意而没有明确选择仲裁协议所适用的法律。虽然有关如何制定仲裁协议的文献不胜枚举，实践中仍存在着引起争议的问题条款。可以说，世界上还不存在能够包含完美的仲裁条款的完美契约。
第二个原因来自理论层面：研究仲裁协议的准据法为分析国际仲裁的跨国维度提供了沃土。换言之，在不同国家法律体系相互碰撞的背景下，对准据法的研究有利于在国际仲裁中寻找到国际公认的法律冲突问题解决方案。基于此，本文探讨了如何在仲裁条款未明确选择适用于该条款本身的法律时确定用于审查仲裁条款的存在以及其合法性、有效性的准据法。本文旨在制定一个可能的“跨国”解决方案的框架，以便随着时间的推移实现国际仲裁的趋同和可预测性。
本文结构如下：首先，文章解释了对仲裁协议的准据法进行单独审查的必要性及其可能引发的后果。其次，本文分析和评价了三种确定仲裁协议准据法的方法，即：（1）适用当事方选择的管辖其实质性权利和义务的法律；（2）仲裁地法律的适用；（3）“跨国”规则的适用。最后，文章得出结论。
2.仲裁协议准据法单独审查的必要性
国际商事仲裁中法律适用问题的复杂性是一个老生常谈的命题。一般来说，“可适用的法律”、“适当的法律”、“管辖法律”三种表述常被视作同义词。在仲裁中，适用法律通常涉及三个方面：（1）解决争议实体问题的法律（准据法或实体法）（2）管辖仲裁协议本身的法律（3）仲裁程序本身适用的法律（法院地法）。因此，在Channel Tunnel案中Mustill大法官阐述到：“能够确定的是，不止一个国家的法律体系会对国际仲裁产生影响。因此，存在着适当的法律规定了纠纷发生的合同当事人的实质权利和义务。然而在特殊情况下，它可能与规定将争议提交仲裁的仲裁协议释明的某国内法有所不同。而在更多时候它也可能与当事方在仲裁过程中明示或默示地选择管辖他们与仲裁员之间关系的某国内法有所不同：这就是所谓的仲裁的lsquo;曲解法rsquo;。”
尽管Mustill大法官认为仲裁协议的准据法不同于调整当事人实质权利和义务的法律的情况只是例外，但现在已经确定两者可能有所不同，并且无论最终它们是不同的或不同的，对仲裁协议本身适用的法律进行单独审查是必要的。原因如下：
第一，一个不太具有说服力的理论原因是仲裁协议具有自己的特定性质，其性质决定了哪些法律适用于此。所以，如果协议的性质是程序性的，那么作为仲裁程序法的法院地法需适用于仲裁协议。如果协议的性质是实质性的，那么主合同的准据法也应适用于仲裁协议。这种做法并不能解决适用于仲裁协议的法律问题，而是将其变转化为另一个问题，即仲裁协议本身的性质。这当然是一个问题，然而在这个问题上，学者们没有达成共识，而仲裁庭和法院也都没有正视这个问题。因此，这些形而上学的猜想并不是解决眼前实际问题的有效方法。毫无疑问的是，仲裁协议也是合同，因此与任何其他合同一样，也会面临法律冲突问题。问题在于，为何规范当事人实质性权利和义务的法律不能如其直接适用于合同条款般自动适用于仲裁条款。
第二，根据可分离性原则，仲裁协议必须被视为与主合同分离而独立存在的合同，尤其是在判断其存在及其合法性、有效性的情况下。如果仲裁协议与主合同分离，那么当争议存在时，适用于它的法律可能与管辖当事人的实质权利和义务的法律不同。当下，可分离性原则可被视为国际商事仲裁的一般原则，无论如何，即使从纯粹的契约角度来看，仲裁条款也有其独特的范围和功能，这证明对适用法律进行单独审查是合理的。但这并不意味着将仲裁条款视为完全独立的合同。可分性原则意味着仲裁条款的存在性，有效性和有效性必须独立于主合同的存在，有效性和有效性进行评估。为了其他目的，例如转让，仲裁条款继续被视为主合同的组成部分。因此，“仲裁条款和主合同的自主性并不意味着它们完全独立于另一方”
赞成单独审查的第三个原因是，在国际和国内仲裁法的体系中，适用于仲裁协议的特别规则的确有区别于主合同而存在的其自身的法律规则。最为重要的是，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）第2条第1款、第2款规定，为了得到缔约国的承认，仲裁协议必须“书面”。无论适用于主合同的正式要求如何，此要求均适用。公约第5条第1款甲项规定，缔约国法院可以拒绝承认与执行裁决的理由是：“第二条所称协定hellip;hellip;或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。” 这样，公约第5条第1款甲项规定了特别适用于仲裁协议的法律冲突规则。
此外，各国国内立法机构为确定仲裁协议的准据法提供各自的冲突规范的情况也并不罕见。《瑞士联邦国际私法法典》第178条第2款规定：“hellip;hellip;仲裁协议符合以下任一即为有效：(1)当事方选择的法律；(2)争议事项(尤其是主合同)适用的法律；或者(3)瑞士法律。”同样地，《2010年苏格兰仲裁法》第6条规定：“仲裁协议的双方当事人约定该协议项下的仲裁地是在苏格兰，而仲裁协议未指明仲裁协议的准据法的，除双方当事人另有约定外，仲裁协议适用苏格兰法。”除此以外，在这个问题上还有许多其他的国内立法例子。在英美法系国家，判例法和学说都涉及到该问题。仲裁庭也不断意识到仲裁协议可能会受到不同的法律制度的约束。
因此，毫无疑问，如果各国的法律冲突规范存在争议，就需要对适用于仲裁协议的法律进行单独的审查，而不能自动地认为规范当事方的实质性权利和义务的法律同时也适用于仲裁协议。下一个问题是如何确定适用于仲裁协议的法律。《纽约公约》第5条第1款甲项提供了答案，该条款规定了特别适用于仲裁协议的法律冲突规范。2006年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（简称《示范法》）第34条第2款a项第1目也采用了同样的规则。但是，上述冲突规范的适用受到两方面的限制：（1）在正式情况下，其适用范围仅限于依据《纽约公约》申请执行仲裁裁决以及依据《示范法》申请撤销仲裁裁决的案件；（2）其条文本身含义不清楚。尤其是不清楚“双方当事人所选择的作为仲裁协议的准据法”是否必须是与仲裁条款明确相关的法律，或者可以是当事方默认选择的法律，如选择适用于主合同的法律或选择仲裁地点。一种更好的观点是这种选择可以是默示的。因此，问题仍在于如何判断何为“双方当事人所默示地选择的作为仲裁协议的准据法”，是制定主合同时选择的准据法？还是选择仲裁地所确定的法律？当事各方选择的仲裁协议的准据法应属国际规则还是国内法？
因此，将《纽约公约》第5条第1款甲项规定的冲突规则适用范围扩大至所有涉及仲裁协议存在、合法性或有效性争议的案件中并不能解决本文所提出的问题。即使是在依据《纽约公约》申请执行仲裁裁决的案件中，公约第5条第1款甲项的规则也不能实现完全协调。《纽约公约》第7条允许缔约国在仲裁裁决依公约被拒绝执行时援引国内法执行该仲裁裁决。在此背景下，《纽约公约》允许依“有利于协议有效性”原则确定准据法的方法与公约第5条第1款甲项规定的冲突规则同时存在。
3.方法一：以主合同的准据法为仲裁协议的准据法
国际商事合同通常包含一项规定适用于争议实质问题的法律的条款。问题在于双方当事人所选择的主合同准据法是否可以或应当当然地适用于仲裁协议。随着1996年英国《仲裁法》的生效，立法机构首次强调了仲裁地的重要性。同时，如今的英国法似乎支持这一做法。在Sulameacute;rica CIA Nacional de Seguros诉Enesa Engenharia SA案中，上诉法院必须裁决究竟哪一个法律将适用于本案中依照ARIAS规则申请在伦敦提交仲裁的仲裁条款。当事人合同中的仲裁条款是巴西法律管辖的保险政策的一部分。仲裁条款是否有效关乎于法庭是否应当维持或撤销禁诉令。被保险人提出抗辩认为，根据巴西法律，一方当事人单方面提起的仲裁是没有效力的。在确定适用于仲裁协议的法律时，法院形成了一致的做法：即根据相关习惯法所确定的规则来确定仲裁协议所适用的法律。这就要求法院承认并执行当事人明示或默示选择的法律，无法确定默示选择的法律时，适用与仲裁协议有最为密切且真实联系的法律。本案双方当事人未明确选择仲裁协议适用的法律，那么争议的焦点就在于法院是否可以推断双方当事人因选择巴西法为主合同准据法而默示选择了仲裁协议也适用巴西法，或者是否可以推断双方当事人因选择伦敦为仲裁地而默示选择了英国法为仲裁协议的准据法，又或者法院能否根据最密切联系原则而适用英国法。 Moore-Bick和Hallett大法官均认为：“在没有相反证据的情况下，当事人作出的明确选择强烈地表明了双方提交仲裁的意图。与此同时，当事人的默示选择也能够反映出双方希望仲裁协议和主合同都由相同的法律体系来约束，除非存在其他指向不同结论的其他因素。这些因素可能既包括仲裁条款的词句含义，也包括因选择主合同准据法而造成的影响合同效力的后果。”
然而，上述推定可以被以下两个因素推翻：其一，选择英国作为仲裁地；其二，仲裁条款适用巴西法所产生的后果。第二个因素影响尤其大。当事人达成的仲裁协议应对双方都具有拘束力，然而根据巴西法，该仲裁条款只约束保险人。Moore-Bick大法官认为这表明双方并不具备接受巴西法律适用于仲裁条款的意图。同时，他也不认为双方当事人因选择伦敦为仲裁地而默示选择了英国法为仲裁协议的准据法。由此，他推定当事双方未默示选择仲裁协议的准据法。综上，Moore-Bick大法官根据最密切联系原则作出判决：仲裁协议与“仲裁地法律有最密切的关系”。
Neuberger MR大法官倾向于不对本案仲裁协议的准据法做出选择，因为原则上，不论是适用主合同的准据法还是仲裁地法，该上诉都将被驳回。
有人认为，Sulameacute;rica案的裁决在案件事实上是正确的。毫无疑问，仲裁条款因适用巴西法而无效可以表明当事各方并未默示选择了巴西法律来规范仲裁条款下的权利和义务。然而，也有人并不认可法官在Sulameacute;rica案中的做法，因为法庭无法就当事人的默示选择进行全面审查，毕竟当事人在制定合同条款时，很难做到绝对地明示。但是，这种方法在法律或政策中是否可取，其适用范围已经足够清晰。明确选择适用于主合同的法律能否成为对仲裁协议的准据法的默示选择，可以根据每个案件的事实进行判断。
上述确定仲裁协议准据法的方法在之后的Arsanovia Ltd amp; others诉Cruz City 1 Mauritius Holdings案中得以确认。在该案中，双方当事人因印度一贫民窟清理项目的严重迟延产生争议。该计划有一套合同，相关股东协议受印度法律管辖，并在伦敦提交英国伦敦国际仲裁院仲裁。此外，股东协议中的仲裁条款明确排除适用1996年《印度仲裁和调解法》的某些规定，特别是在印度法院寻求临时救济方面。两套仲裁程序已经开始，并且两套程序中都任命了同一仲裁法庭。仲裁庭根据1996年《仲裁法》第67条作出了对Arsanovia Ltd不利的判决。运用Sulameacute;rica案中确立的方法，Andrew Smith大法官认为仲裁协议适用印度法，即主合同的准据法。他同时在判决的附带意见暗示，当事人对主合同准据法的选择可能是对仲裁条款准据法的明示而非暗示选择。
问题不在于Sulameacute;rica案是否会引起不确定性，而在于它能否合理地考虑到当事双方的预期以及赋予仲裁地在国际仲裁中的重要性。仲裁程序通常适用仲裁地法，仲裁程序应涉及仲裁协议的实质有效性问题如果相比于规范当事方实质性权利和义务的法律，该协议与法院地法的联系更密切。
4.方法二：以仲裁地法为仲裁协议的准据法
根据部分评论学者的观点，如果仲裁条款指明仲裁地点，即使这种选择权是委托的，也有充足的理由认为该仲裁地法适用于仲裁协议。
事实上，在1996年《仲裁法》生效之后，似乎有一种更加仲裁地法的趋势。XL Insurance诉Owen Corning案就是一个强有力的证明。美国公司XL Insurance Limited（下简称XL ）同意向百慕大注册成立的Owens Corning（下简称Owens）承保财产损失，该合同由Marsh＆McLennan的一名经纪人代表欧文斯进行谈判。保险单载有一项仲裁条款规定：“涉及该保险单或其违约、终止及无效的任何纠纷、争议或索赔，均应最终依据1996年《仲裁法》于英国伦敦进行仲裁”。同时适用法律
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