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《战争与和平法》
第一章 什么是战争 什么是法律
一、本书的研究范围
无论是在战争时期，还是在和平时期，那些并非由市民法的共同纽带联系在一起的人们都会发生争端。这样的争端可能发生在尚未联合组成一个国家的人们之间；也可能发生在分属不同国家的人们，包括私人和国王之间；还可能发生在与国王具有同等权利的人们之间，他们或者是居统治地位的贵族成员，或者是自由民。不过，进行战争是为了保障和平。由于任何争端都可能导致战争，因此，研究战争法的目的是为了解决可能发生的任何争端以及每一种争端。战争本身最后会指引我们走向和平，而和平正是战争的最终目标。二、战争的定义与“战争”一词的起源
1．因为我们要开始研究战争法，所以，我们应当首先了解什么是我们研究的战争，以及什么是作为我们研究主题的法律。
西塞罗在《论责任》中把战争定义为使用武力进行的争斗。但是，现在有一种通行的观点认为，战争不是斗争，而是一种状态。因此，简单来说，战争就是一种使用武力进行斗争的状态。这个关于战争的一般定义包括以后有必要进行讨论的所有战争。在这里，我并没有把私战排除在外，因为事实上，私战比公战的历史更为占老，而且不可否认的是，它和公战具有同样的性质，所以，它们应当使用同一个词语予以表达。
2.另外，“战争”一词的起源和它的用法是一致的。在拉丁语中，“战争”（bellum）来自一个古老的单词“duellum”，就像“好的”（bonus）来自更古老的单词“duonus”和“两次”（bis）来自“buis”一样。另外，“duellum”一词有着“双方”(duo)的含义，正如在我们脑海里，“和平”具有“团结”的含义那样。同样，在希腊语中，“战争”来源于一个意为“众多”的单词。古希腊人也用“”一词表示因解体而产生的纷争，就像用“”表示因解体产生的“痛苦”一样。
3.虽然任何词语都有其习惯用法，但这并不意味着不能在更广泛的意义上来使用它。确切地讲，即使“战争”一词的含义通常限于公战，这位并不意味着我们把私战包括在内是错误的，因为可以完全肯定的是，在动植物学中，一个“属”的名称经常被以一种特殊的方式用来表示“种”，特别是当该“种”更为引人注目的时候。
正义的概念并没有包含在我对战争的定义之中，因为这个问题，即是否可能有正义战争以及哪种战争是正义的，恰恰构成我们研究的一部分。进行研究的主题应当区别于研究指向的对象。
三、法律被认为是一种行为规则，并被分为“平等者之间的法律'和“不平等者之间的法律”
1.当我把本书命名为“战争法”的时候，正如刚才所说的那样，它就意味着我们首先需要研究战争是否可能是正义的，以及什么是正义战争的问题。至于我们在这里使用的“法律”。一词，它只表示“正义”的意思，而且从否定而不是肯定的意义上讲，不是非正义的就是合法的。
违反具有理性的人类社会的自然法的就是非正义的，因此，西塞罗在《论责任》种宣称，为了使自己得利而剥夺他人是违反自然法的。为了证明其观点的正确性，他提出了这样的论点：因为这种情况的发生必然会摧毁人类社会及其共同利益。弗洛伦提努斯指出，一个人设计陷害其同伴是十分错误的，因为自然法在我们之间建立起了某种亲缘关系。塞内加在《论忿怒》第二卷中说道：“正如一个团体中的所有成员相互同意的那样，由于保护每个人的存在有利于整个团体的利益，因此，人们自觉地避免相互伤害，因为我们是为同一个团体的存在而生的。只有组成社会的每个人都互相关心、互相保护，这个社会才能安全地存在下去。”
2.另外，在人类的社会关系中，有一种存在于兄弟、市民、朋友或盟友之间的平等关系；还有一种存在于父亲与子女、主人与奴隶、国王与臣民，以及上帝与人类之间的不平等的关系，即亚里士多德在《尼可马亥伦理学》中所谓的“一方有优越地位的”关系。与这两种社会关系相适应，有一种类型的法律适用于平等者之间的关系；另一种类型的法律适用于统治者和被统治者之间的关系。如果我理解无误的话，我们更以恰当地称后一种类型的法律为“不平等者之间的法律”。前一种类型的法律为“平等者之间的法律”。
四、权利体系依其道德属性分为“充分的权利'和'不充分的权利'
来源于刚才关于法律的定义而又与之不同的是，法律的另一个意义是，它可以被视为一种与人有关的权利体系。在这个意义上，权利成为一个人的道德属性，并使其合法地拥有某项财产或者实施某种行为成为可能。
这样的权利依附于人，尽管有时它也与物相联系，如对土地的地役权，相对于其他纯粹的对人的权利来说，依附于物的权利称为物权。所谓“物权”，不是因为这种权利不依附于人，而是因为除了那个对特定物拥有权利的人之外，它不依附于其他任何人。
当道德属性完整时，我们称之为“充分的权利”；当道徳属性不完整时，我们称之为“不充分的权利”。在自然物的范畴之内，前者对应的是行为；后者对应的是能力。
五、充分的权利或所谓严格意义上的法律权利，分为权力、财产权利和契约权利
法学家们把充分的权利称为一个人自身享有的权利。因此，我们可以恰当或者严格地称之为一种“法律权利”。
法律权利包括权力、财产权利和契约权利。权力有时针对自己行使的，在这种情况下，它也被称为“自由”；有时是针对他人行使的，如父权和主人对奴隶的权力。财产权利有时是绝对的；有时不是绝对的，如用益权和抵押权。在契约权利中，契约相对方负有相应的契约义务。
六、法律权利还可以分为私人权利和公共权利
法律权利还可以分为与个人利益有关的私人权利和高于私人权利的公共权利两种类型。因为公共权利是为了共同利益由社会对其成员和成员的财产行使的权利，所以，它高于私人权利。
无论是父权还是主人的权力，它们都处于国王的权力之下。同样，为了共同利益，国王对私人所有物的财产权优先于私人所有者的权利。由此可见，为了满足公共开支的需要，每一位公民对国家所负的财产义务都优先于对私人债权人的偿还义务。
七、什么是不充分的权利
亚里士多德在《尼可马亥伦理学》中把“不充分的权利”称为“应得利益”。
以弗所的米切尔提出了公正的概念。按照他的说法，公正是与应得利益相近的一个概念，就像它与某一事物是“相对应的”和它与某一事物是“相称的”一样。
八、对等正义和选择正义难以用几何和算术的比例加以区别，后者不只与公共财产有关，前者也不只与私人财产有关
1.对等正义反映了正义这一术语严格和正确的含义。对等正义关注的是法律权利。亚里士多德把对等正义称为“约定正义”，不过，约定正义这一术语比对等正义的内涵要狭窄得多。例如，占有属于我的财产的人把它还给我不是因为约定，但它无疑属于对等正义的范畴。因此，亚里士多德使用了一个更灵活的术语——“矫正正义”来说明这种情况。
选择正义关注的是应得利益。亚里士多德称选择正义为“分配正义”。选择正义和诸如慷慨解囊、慈悲为怀等旨在为他人行善的美德以及政府事务的预见性联系在一起。
2.亚里士多德指出，对等正义可以用一种简单的比例，即他称之为“算术”的比例来表示；选择正义可以用一种有关比较的比例，即他称之为“几何”的比例来表示。这种比例的名称一般只有数学家们才会采用。虽然这样的比例可以经常适用，但情况并非总是如此。事实上，对等正义和选择正义的本质区别不在于它们是用什么样的比例关系表现出来的，而是像我们刚才说过的那样，在于它们所关注的事项不同。因此，合伙协议是按照基于比较的比例执行的；而假如只有一个人符合某个公共职位的要求，则只能基于简单的比例把所有的奖励都给予他自己。
3.另外，有人认为，选择正义只与公共财产有关，而对等正义只与私人财产有关。这也是不正确的。相反，假如一个人希望遗赠属于他的财产，他的行为显然属于选择正义的范畴；假如当一位市民对公共利益做出贡献后，国家使用公共资金对他进行奖励，则国家无疑是在行使对等正义的职能。
根据色诺芬在《居鲁士的教育》中的记载，居鲁士的教师 非常正确地看到了这种区别。当居鲁士把属于别人的一件比较小的袍子送给比较小的儿子，同时，把一件比较大的袍子送给比较大的儿子时，他的教师这样教导他说：
“如果已经任命了一位裁判者来决定什么东西适合哪一个人，那就可以按照这条正确的道路向前走了。当需要解决的问题是袍子应当属于哪一个儿子时候，只要考虑一点就可以了，即谁更有正当的权利得到它——这件物品应当属使用暴力把它抢来的人呢，还是属于制作它或者购买它的人呢？”
九、法律被定义为一种规则，并分为自然法和意志法
1.“法律”一词还有第三个意义，当“法律”在最广泛的意义上被用来表示一种为我们施加了行正当之事的义务的道德行为准则的时候，它和法规具有相同的效力。我们需要一种义务，因为虽然各种劝诫和教导要求我们积德行善，但是，这种行为规则并没有为我们施加法律义务，因此，它们不属于法律或者法规的范畴。另外，严格地讲，许可也不是一种法律行为，而是一种对行事自由的否定，除非它为另一个人施加了不得阻止被许可人实施 许可行为的义务。同时，我们所说的“施加行正当之事的义务”不仅是指行符合法律之事的义务，因为我们在此处使用的“法律”这个术语不但包括已经提到的与正义有关的事项，也包括与其他美德有关的事项。不过，根据法律，在更广泛的意义上，正当的可以被称为是正义的。
2.我们可以在亚里士多德的著作中看到他对法律所做的最佳的分类。在《尼可马亥伦理学》中，他把法律分为自然法和意志法两种类型。对于意志法，他使用“成文的法”这个术语，即在严格意义上使用了“成文法”这个名词。有时，他也称之为“制定法”。
我们在犹太人中间也可以看到对法律的同样的分类。按照他们准确的表达形式，自然法被称为“戒律”，制定法被称为“法令”；而讲希腊语的犹太人习惯把它们译作“命令”和“责任”。
十、自然法的定义和它与其他法律及并非可以恰当地称为自然法的事物的区别
1.自然法是正当理性的命令。它指出，任何符合自然理性的行为均有道德上必要的性质；反之，任何违反自然理性的行为则具有道德上卑下的性质。因此，它们或者被作为造物主的上帝命令实施，或者被禁止实施。
2.蕴含着理性的命令的行为或者是人们有义务实施的行为，或者是不允许人们实施的行为，因此，它们可以被理解为必然是上帝命令实施或者禁止实施的行为。这不但是自然法区别于人定法的特征，而且是自然法区别于神的意志法的一个显著特征。因为神意法并不命令实施或者禁止实施哪些本身或者就其性质来说有义务实施或者不允许实施的行为，而是通过
禁止某些行为从而使实施这些行为成为非法；或者通过命令实施某些行为从而使这些行为的实施成为义务。
3.另外，为了理解自然法，我们必须注意，某些被称为符合自然法的事物准确地来讲并非如此，而只是像注释家们喜欢说的那样，自然法与它们并不矛盾。我们在前面讲过，只要不是非正义的就可以说是正义的。另外，人们有时通过错误地使用自然法这个术语，把正当理性所推崇的事物，或者只是比与其相反的事物更为可取的事物，也说成符合自然法的事物尽管它们并不具有义务的性质。
4.我们有必要进一步理解、自然法并不只是涉及人类意志以外的领域的事物，它也涉及许多来源于人类意志的行为所导致的事物。因此，虽然所有权是通过人类意志产生的，但当它产生之后，自然法即指出：我违反你的意志拿走处于你所有权之下的财产是错误的。因此，法学家保罗指出，盗窃是自然法所禁止的。乌尔比安认为，盗窃是性质十分恶劣的行为。欧 里庇得斯声称，盗窃是上帝厌恶的行为。他在其剧作《海伦》中写道：
“上帝憎恨暴力，
他希望我们靠诚实的劳动，
而非抢劫获得财富。
不义之财应当被唾弃！
空气和土地属于人类共有，
它为每个人提供了同等的机会。
如果你能克制对他人财产的觊觎
及使用暴力的欲望，
你的财富自然会得到增长。”
5．另外，自然法是不可改变的——在某种意义上，上帝也不能改变自然法。尽管上帝拥有无限的权力，但某些事物也是他的权力所不及的。因为这些事物只可能有一种说法，既没有相对的意义，也不可能相互矛盾。例如，即使上帝也不能使二乘以二不等于四。同样，他也不能使内在的恶不成其为恶。
这也就是亚里士多德在《尼可马亥伦理学》中所讲的：“有一些行为与感情，其名称就意味着恶。”某些事物从开始存在的那一刻以及从其存在的方式来看，它们不依赖于任何其他事物。而财产就具有这样的必要特征。按照符合正当理性的自然法的标准来进行裁判，财产也是导致某些行为的恶。因此，在面对要求根据这一标准作出裁判的时候，上帝自己有时也感到十分为难。我们可以在《圣经·旧约》“创世记”、“以赛亚书”、“以西结书”、“耶利米书”、“弥迦书”和《圣经·新约》“罗岛人书”中看到这种情形。
6.不过，有时自然法所支配的事物表面发生的某些变化会欺骗一些粗心大意的人，尽管事实上不可改变的自然法并没有发生变化，只是受自然法支配的事物本身发生了变化。例如，假如债权人给我出具了一张我已偿还债务的收据，我就对他不再负有偿债的义务。这不是因为命令我必须偿还债务的自然法不复存在，而是因为我所欠的债务已不复存在。阿利安在《爱比克泰德手册》中的推理十分正确。他指出：“借钱给对方并不是构成债务的充分条件，还必须有由于对方没有清偿而存在的偿还义务。”因此，假如上帝命令杀死某人或者剥夺某人的财产，对于这些行为，就不能使用诸如“谋杀”或者“偷窃”的词语来
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